周光权：诈骗罪的直接性要件（诈骗罪的直接性要件、抢劫罪的当场性要件、犯罪既遂）
［案情简介］
乙从盗窃犯王某手中购买一辆赃车，并送到甲开办的修车店修理、改装。甲对该车辆产生非法占有目的，欺骗乙：“警察正在追查该车辆。”乙信以为真，便不再敢找甲索要。甲将该车重新喷漆、更换车架号后出售，得款5万元（经鉴定，该车价值14万元）。某晚，甲在大街上看到丙女，感觉丙像个有钱人，便对丙实施暴力，迫使其交付财物，但丙身上没有带钱，甲便要求丙次日交付财物，否则“等着挨打！”丙因为害怕被打，次日将财物交付给甲。
问题：
1.诈骗罪中“被害人处分财物”与“行为人取得财物”之间是否要求直接性要件？
2.甲对乙构成盗窃罪、侵占罪还是诈骗罪？
3.如何理解抢劫罪中的“当场性”要件？甲对丙是否构成抢劫罪既遂？
［分析思路］
一、财产犯罪中的直接性要件
（一）否定说
（二）肯定说
二、甲对乙构成诈骗罪既遂
（一）盗窃罪的意见
（二）侵占罪的意见
（三）诈骗罪的意见
三、甲对丙构成抢劫罪未遂
四、结论
［具体解析］
一、财产犯罪中的直接性要件
本案中，甲的两次行为是否构成诈骗罪既遂和抢劫罪既遂，涉及财产犯罪中的直接性要件。在此以诈骗罪为例进行说明。诈骗罪的行为结构是：行为人实施欺骗行为一对方产生或维持认识错误→对方基于认识错误处分财物一行为人取得财物一被害人遭受财产损失。其中，被害人处分财物与行为人取得财物之间是否要求具有直接性，存在争议。本案中，乙的处分行为与甲的取得行为之间不具有直接性。如果不要求直接性要件，则甲对乙有可能构成诈骗罪既遂。
（一）否定说
否定说认为诈骗罪的成立不要求直接性要件，一方面，即使损害不是直接产生于处分行为，也可能成立诈骗罪。例如，在诉讼诈骗中，在法官的处分行为与行为人取得财物之间存在执行官强制执行的环节。另一方面，即使行为符合直接性要件，也不一定成立诈骗罪。例如，甲伪造合同，欺骗喝醉的乙签名，乙在不知晓合同内容的情形下稀里糊涂签了名。虽然本案符合了直接性要件，但甲不成立诈骗罪。然而，对于诉讼诈骗而言，执行官的强制执行行为必须遵照法官的处分行为来实施，它只是法官处分行为的具体实现，不具有独立地位。欺骗签名的案件中并不具备直接性要件，因为直接性要件的前提是被害人有处分行为。而主流观点认为，诈骗罪的处分行为是被害人带着处分意思实施的，也即成立诈骗罪，要求被害人具有处分意思。而欺骗签名案中的被害人由于不知晓合同内容，并没有处分意思。
（二）肯定说
肯定说认为，所谓直接性要件是指在被害人处分行为与行为人占有财物之间不需介入行为人第二个违法行为。正如山口厚教授所言：“必须是通过交付行为，直接转移物或财产性利益（这也称为直接性要件）。如果为了取得占有，对方还必须再实施占有转移行为的，就不足以称之为交付行为。“可以看出，直接性要件是对构成要件行为定型性的要求。在转移占有型财产罪中，如果转移占有不能通过构成要件行为直接完成，还需要借助第二个行为完成，那么所谓的“构成要件行为”就不属于真正的构成要件行为，其与第二个违法行为的关系就属于数行为的关系，需要用罪数理论来解决。从这个意义上讲，直接性要件是转移占有型财产罪的必备构成要件。
肯定直接性要件的地位会遇到一种质疑：刑法分则在转移占有型财产罪中并没有规定直接性要件，因此肯定直接性要件在构成要件中的地位，违反了罪刑法定原则。然而，刑法分则条文不可能将所有的犯罪构成要件要素都完整地描述出来。构成要件要素中有一些并没有被明文规定，属于不成文的构成要件要素，例如取得型财产罪中的“非法占有目的”。同理，将直接性要件视为转移占有型财产罪的不成文构成要件要素，并不违反罪刑法定原则。罪刑法定原则要求刑法对犯罪进行分类。出于类型化的需要，刑法中会存在一些不成文的构成要件要素。“例如，后述诈骗罪的直接性要件，就属于诈骗罪的不成文的构成要件要素。倘若行为不具备直接性要件，就不可能成立诈骗罪，只能成立盗窃罪或者其他犯罪。”可以看出，直接性要件是转移占有型财产罪的构成要件行为的定型性要求。
直接性要件是针对构成要件行为与转移占有而言的，因此要求行为人的行为必须符合构成要件行为的定型性。在转移占有型财产罪中，构成要件行为的共同机能是将财物由原占有人占有转移为行为人占有。一个行为如果不具备这一机能，就不能被评价为该罪的构成要件行为。
就盗窃罪而言，构成要件行为应是对财物实施转移占有的行为。例如，甲、乙驾车故意与前方丙的车辆追尾，丙下车与甲争辩，乙趁机开走丙的车辆。甲、乙实施的追尾行为不属于转移占有的行为，不属于转移占有型财产罪的构成要件行为。乙将丙的车辆开走的行为才是转移占有型财产罪（具体而言是盗窃罪）的构成要件行为。因此，不能因为甲、乙实施了暴力行为（追尾行为），就认为甲、乙构成抢劫罪。又如，乙睡在公园长椅上，手里攥着金戒指。甲想将金戒指据为已有，试图拿走，但乙攥得挺紧。甲便用小树枝刮乙的手腕，乙熟睡中松开手，金戒指掉在地上。甲捡走金戒指。甲刮乙手腕的行为不是转移占有的行为，不属于转移古有型财产罪的构成要件行为。因此，虽然这种行为对乙的身体实施了有形力，但不能因此认为甲构成抢劫罪或抢夺罪。甲捡走金戒指的行为是转移占有型财产罪的构成要件行为，构成盗窃罪。
就诈骗罪而言，其中的诈骗行为必须是使对方陷入处分财物的认识错误的行为。例如，甲伪装成顾客，欺骗售货员让自己“试穿”衣服，然后趁售货员不注意而穿走衣服。甲的欺骗行为因为不是欺骗售货员做出处分行为，因此不属于诈骗罪中的诈骗行为。甲直接将财物转移为自己占有的行为属于盗窃行为。又如，甲、乙乘坐火车，火车临时停站，甲欺骗乙称“火车会停靠很长时间”，乙便下车办事。火车开动后，乙没有上车。甲将乙车上的财物据为己有。甲的欺骗行为只是导致乙对财物的占有有所松驰，并没有导致乙处分财物，不属于诈骗罪中的诈骗行为。
就抢劫罪而言，其中的暴力行为必须是使对方被迫处分财物的行为。例如，在火车站候车厅，甲暗中向乙头部扔石块。乙被砸中，赶紧起身去找医生。甲趁机将乙留下的行李箱拿走。甲的暴力行为不是使对方被迫处分财物的行为，不属于抢劫罪中的暴力行为，只是导致乙对财物的占有有所松弛，并没有导致乙处分财物。甲构成故意伤害罪和盗窃罪，应并罚。概言之，被害人对财物的占有有所松弛不等于被害人处分财物。导致被害人对财物占有有所松弛的行为不属于转移占有型财产罪的构成要件行为。
二、甲对乙构成诈骗罪既遂
关于甲对乙的行为应如何认定，实务中存在不同意见。
（一）盗窃罪的意见
第一种意见是按照盗窃罪处理。理由是，诈骗罪要求处分行为与取得财物具有直接性要件，而本案中缺乏这一要件，所以不成立诈骗罪。但是，行为人取得了事实上的支配，因此成立盗窃罪。陈子平教授认为，在此可以将前面的诈骗行为与后面的取财行为整体评价为盗窃。然而，这种看法存在疑问。其一，盗窃罪也要求直接性要件，也即将他人占有的财物直接转移为自己或第三人占有。如果认为本案中不存在直接性要件，那么盗窃罪也无法成立。其二，认为后面的取财行为属于盗窃的看法与事实不符，因为盗窃的对象必须是他人占有的财物，而被害人抛弃了财物，就失去了对财物的占有。
（二）侵占罪的意见
第二种意见是按照侵占罪处理，属于侵占遗忘物。然而，按照传统观点，侵占罪的对象是他人所有、自己占有的财物，既包括他人基于自愿而脱离占有，如代为保管的财物，也包括他人非基于自愿而脱离占有，如遗忘物、埋藏物，但均有一个共同前提是他人仍拥有所有权。而本案中，被害人抛弃财物（不再索要）就意味着其不但放弃了占有，还放弃了所有权。此时的财物已经不属于侵占罪的对象。按照新的观点，侵占罪的保护法益是返还请求权。乙即使丧失了所有权，但享有返还请求权，甲若拒不返还则构成侵占罪。不过，侵占罪在取得型财产罪的体系内属于补充罪名（兜底罪名）。即使甲构成侵占罪，还需要继续审查甲是否构成其他取得型财产罪。如果甲还构成诈骗罪，则根据吸收犯的原理，诈骗罪吸收了侵占罪，不需要数罪并罚。
（三）诈骗罪的意见
笔者主张按照诈骗罪处理。需要回应的质疑是，如何解释本案中诈骗罪所要求的直接性要件？所谓转移占有的直接性要件，主要是指在被害人的处分行为与行为人的取得占有之间不需要介入或借助行为人的第二个不同类型的行为。换言之，就转移占有型财产罪而言，行为人的构成要件行为必须具有转移财物为自己占有的直接效果。然而，直接性要件并不意味着要求被害人的主客观要件与行为人的主客观要件“无缝对接”。
第一，在客观上，需要具体分析被害人的处分行为。被害人既可以作出放弃占有的行为，也可以作出放弃占有并转移占有给行为人的行为。如果被害人只作出放弃占有的行为，并不意味着行为人就只构成故意毁坏财物罪。如果被害人放弃占有行为本身就能达到行为人占有的效果，则行为人实现了转移占有。如果不能达到行为人占有的效果，行为人需要实施第二个不同类型的行为才能达到转移占有的效果，则属于数行为的问题。
因此，对于欺骗他人抛弃财物的案件，需要分两种情形讨论。一是财物在甲身边，欺骗乙告知其警方在追查该车辆，使之放弃占有。由于被权利人抛弃的财物就在甲的身旁，属于甲事实支配的领域，因此可以视为财物已经转移为甲占有。事实上的占有，是指财物处在占有人事实支配的领域，并不要求占有人随身携带或持有，可以与占有人保持相当的空间距离。取得型财产罪的既遂是指行为人取得并控制了财物，也是指行为人事实上占有了财物。这里的占有也是指财物被置于行为人事实支配的领域。例如，在火车上趁他人不注意，将其财物扔到车外预定的草丛中，属于盗窃罪既遂，行为人回头拾取的行为属于将松弛占有变为紧密占有的行为。同理，在欺骗乙抛弃财物的案件中，甲随后取得占有的行为只是将较为松弛的占有变为紧密占有而已，不需要独立评价。二是财物不在行为人身边，欺骗被害人使其抛弃财物，行为人回头来到抛弃地点捡拾该财物。由于财物抛弃地点不属于行为人事实支配的领域，不能视为财物转移给行为人占有。此时，行为人欺骗被害人抛弃财物的行为属于利用对方不知情而实施的故意毁坏财物罪的间接正犯。行为人拾取财物的行为属于民法上的不当得利。被害人基于不当得利之债享有返还请求权。行为人若拒不返还，则构成侵占罪。
第二，在主观上，需要具体分析被害人的处分意思。被害人既可以只具有放弃占有的意思，也可以具有既放弃占有又转移占有给行为人的意思。被害人只具有放弃占有的意思并不意味着行为人就只构成故意毁坏财物罪，因为行为人构成故意毁坏财物罪还是构成取得型财产罪是由行为人的主观意思决定，而非由被害人的主观意思决定。如果行为人只有排除他人支配的意思，而没有利用意思，则只构成故意毁坏财物罪；如果还有利用意思，则构成取得型财产罪。就本案而言，被害人乙只有放弃占有的意思，而没有转移占有给甲的意思，但这不能成为甲只能构成故意毁坏财物罪的理由。由于甲既具有排除支配的意思，又具有利用意思，因此构成诈骗罪而非故意毁坏财物罪。可以看出，在诈骗罪中，被害人的处分意思包括两种情形：一是既有放弃占有的意思，又有转移占有给对方的意思；二是只有放弃占有的意思。
概言之，要求被害人的客观行为与行为人的客观行为在转移占有上保持一致，“无缝对接”，或者要求被害人的主观意思与行为人的主观意思在转移占有上保持一致，“无缝对接”，是一种过剩的要求，并不是直接性要件的要求。
三、甲对丙构成抢劫罪未遂
关于甲对丙的行为定性，有观点认为，甲成立抢劫罪既遂，因为取得财物并不需要具有“当场性”要件。然而，对这种看法可能需要具体分析。
首先，抢劫罪是转移占有型财产罪，强制行为与取得财物之间应具备直接性要件，这是抢劫罪构成要件行为定型性的要求。如果不要求直接性要件，那么抢劫罪的强制行为与取财行为就无法结合成独立的、完整的抢劫罪的构成要件行为，就属于数行为的问题。很显然，这种直接性要件主要是指强制行为与取得财物之间在时间上应具有紧密联系性。例如，采取杀人的手段实施抢劫的，杀人行为与取得财物之间应具有时间上的紧密联系，否则，有可能演变为故意杀人罪与盗窃罪。所以，所谓取财的当场性，主要是指时间上的紧密联系性。可以看出，这里的当场主要是一个时间上的概念，而不是空间上的概念。不过，不同观点认为，只要出于非法占有目的而实施杀人行为，且其后取得财物与杀人之间具有意思关联，即可认定为抢劫罪。例如，甲按照计划在杀害乙后赶往乙的住宅取走财物的，应认定为抢劫罪，这种观点只要求杀人行为与取得财物之间具有意思关联，不要求具有时间上的紧密联系。然而，如果不要求时间上的紧密联系，就会丧失抢劫罪构成要件行为的定型性，会不当地扩大抢劫罪的范围。例如，甲以非法占有目的杀死了乙，然后坐火车一天后来到乙家取走财物。对此按照上述观点也应认定为抢劫罪。这种结论令人难以接受。对此按照故意杀人罪和盗窃罪处理可能更妥当。而且上述观点内部也不统一，例如上述观点又认为，“可以肯定的是，为了继承遗产而杀害被继承人或者其他继承人的，成立故意杀人罪，不成立抢劫罪。因为这种行为并不是通过暴力行为直接进行财产的转移”。然而，杀完人后赶往被害人住宅取财的场合，也不是通过暴力行为直接进行财产的转移。可见，上述观点对抢劫罪的直接性要件的态度似乎没有一以贯之。
其次，既然取财的当场性主要是指时间上的紧密联系性，那么在空间上是不是当场就无关宏旨。而上述不要说却用空间上不需要当场来说明抢劫罪的取财不需要当场性。例如，《刑法》第269条事后抢劫也有“当场”的要求，也是指盗窃、诈骗、抢夺行为与使用暴力之间在时间上具有紧密联系性，至于在空间上是否属于同一现场则在所不问。例如，甲盗窃乙的财物，乙马上追赶甲，追至10千米处，甲转身对乙实施暴力，仍构成事后抢劫，因为虽然在空间上不属于当场，但是在时间上属于当场。
最后，上述不要说混淆了抢劫罪与敲诈勒索罪的构成要件行为。本案中，甲迫使丙次日交付财物，丙次日交付了财物。上述不要说认为，甲构成抢劫罪既遂，理由是强制手段与取得财物之间具有因果关系，所以不要求当场取得财物。然而，甲命令丙次日交付财物，当丙离开甲后，丙的意志自由就不会被完全剥夺，丙无法反抗的状态就解除了。被害人的不能抗拒的状态不会持续到脱离行为人强制的时候。即使丙次日交付了财物，也只是基于有瑕疵的意思，即因恐惧心理交付财物，而非因为无法反抗被迫交付财物。换言之，甲此时的实行行为已经不符合抢劫罪强制手段的要求了，已经降格为敲诈勒索罪的恐吓行为。即使该行为与取得财物之间有因果关系，也属于恐吓行为与取得财物之间的因果关系。对于本案，不应认定为抢劫罪既遂，而应认定为抢劫罪未遂与敲诈勒索罪既遂，数罪并罚。
四、结论
甲对乙构成诈骗罪既遂；甲对丙构成抢劫罪未遂与敲诈勒索罪既遂的实质数罪，应当予以并罚。
［规则提炼］
1.成立诈骗罪既遂，要求被害人处分财物与行为人取得财物之间具有直接性要件。
2.在诈骗罪中，要求被害人的处分行为与行为人的取得行为在转移占有上保持一致，“无缝对接”，是一种过剩的要求，并不是直接性要件的要求。被害人抛弃财物的地点只要是行为人能够实际支配的领域，则能够实现转移占有的效果，能够满足直接性要件。
3.在抢劫罪中，被害人处分财物与行为人取得财物之间的“当场性”主要是指时间上的当场性，也即时间上具有紧密联系，由此才能保证，被害人是因为无法反抗而被迫放弃财物。
原文载《如何解答刑法题》，周光权主编，北京大学出版社，2021年10月第一版 |