收受银行卡受贿罪既未遂的具体认定及内在逻辑
编者按 随着我国反腐败斗争不断深入，直接赠与财物的贿赂犯罪逐步减少，一些腐败分子更多地选择通过使用他人银行卡等手段收受财物，以减少被调查的风险。习近平总书记在十九届中央纪委六次全会上深刻分析了反腐败斗争新的阶段性特征，并指出，当前“有效应对腐败手段隐形变异、翻新升级还任重道远”。新的腐败手段带来了新的法律适用问题，也对过去的受贿犯罪理论体系提出了新的要求，如何正确认识银行卡中存款的性质、如何正确认定收受银行卡型受贿行为的既未遂形态等问题值得关注，也需要进一步梳理受贿犯罪的法益侵害性和既未遂标准，形成完善的理论框架。为此，本刊编辑部推出本期策划，从理论和实务视角剖析使用银行卡完成的受贿犯罪案件审理中存在的疑难问题。
收受银行卡受贿罪既未遂的具体认定及内在逻辑
内容提要
受贿人是否基于与行贿人的合意控制银行卡账户并支配即占有卡内资金，是认定收受银行卡受贿罪既未遂的具体标准。其内在逻辑是，银行卡账户为持卡人所支配、控制，银行卡内资金——严格地讲不是存款，由持卡人在银行（辅助占有人）的服务下支配、控制，即占有。“存款占有”术语是可以约定俗称，但是需要与物权法体系和在更为广泛的领域内与经济学、金融学、会计学等学科知识进行协调。
如何认定收受银行卡之受贿罪的既遂与未遂形态？笔者主张，收受银行卡受贿罪既遂与未遂的区分标准是：受贿人是否基于与行贿人达成的合意而事实上取得对银行卡内资金的支配——占有。其中，关键因素主要有两点：一是行贿人是否已经与受贿人达成交付和接受银行卡内资金的合意；二是受贿人是否可以像银行卡持卡人（行贿人或者第三人）一样事实上直接控制银行卡账户进而支配（即占有）卡内资金。
一 受贿罪既未遂基本标准下的具体认定标准
毫无疑问，收受银行卡受贿罪既遂与未遂的具体认定标准，首先必须符合认定受贿罪既遂与未遂的一般标准，并受其制约。
1979年刑法施行期间，司法实践多以受贿人是否取得财物（贿赂）作为判断受贿罪既遂与未遂的标准。对此，刑法理论上也多予以赞同，称之为取财说。但是，刑法理论上同时还存在承诺谋取利益说、实际谋利说、谋利并取财说等不同的观点和主张。1997年刑法施行后，各地司法机关的认定并不完全一致。这与受贿罪本质特征（以及保护法益）认识上的不统一有密切的关系，并在一定程度上受到惩治腐败犯罪之刑事政策的影响。
受贿罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。受贿罪形式上是一个概念、一个罪名、一个罪状，但是，受贿罪实际上内含多种行为类型。这意味着，虽然认定受贿罪既未遂应当是一个统一的标准，但是实际上却又可以同时存在针对不同受贿类型的具体标准。
1979年刑法施行期间，刑法学界主张受贿罪侵犯的客体是国家机关的正常活动。这与1979年刑法将贿赂犯罪规定在渎职罪中、将贪污罪规定在侵犯财产罪中有一定的联系。这种情形下，受贿罪与贪污罪的区别主要是，受贿罪的侵害客体主要是国家机关、单位的正常活动，而贪污罪所侵犯的客体主要是公共财产。刑法理论上将惩罚受贿罪的目的解释为保护国家机关正常活动，受贿罪诸构成要件便不易作宽松解释，所以1979年刑法施行期间受贿罪及其既遂的成立范围受到不少限制。期间，刑法理论界有学者质疑这一观点，提出“廉洁性”“廉洁制度”的主张。1988年全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》将贿赂犯罪与渎职罪相分离，并与贪污罪规定在一个单行刑法当中，隐藏着改变刑法分则体系的客观想法，虽然并不等同于刑法分则体系的改变，但是“廉洁性说”的合理性凸现出来。国家工作人员的“职务行为具有纯粹性、不可侵犯性、不可收买性，即具有廉洁性。受贿人图谋贿赂而渎职，则直接侵犯了职务行为的廉洁性。”到1997年刑法颁布实施，惩办贿赂犯罪之保护法益以“廉洁性”为中心词基本上成为刑法理论通说。但是，也有学者对此持批评意见，主张保护客体是不可收买性（不可出卖性、无不正当报酬性），也可以说是国家工作人员职务行为与财物不可交换性、公务行为的不可收买性和信赖保护说，保护法益是国家工作人员职务行为的公正性。笔者认为，“廉洁性”一词的内涵包括上述内容，但是更为丰富，而且更有弹性，能够适应惩治贿赂犯罪由松到紧的刑事政策要求以及未来立法发展变化之需要，并与贪污罪、巨额财产来源不明罪等犯罪相协调，相对较为妥当。廉洁性的基本内涵（规范内容）是：国家工作人员不得取得与职务（行为）相关联的利益（未来的立法方向一定不限于财产及财产性利益。）
在贿赂犯罪中，国家工作人员（及其关系密切的人）取得或者拥有与国家工作人员职务（行为）相关联的财产及财产性利益，而又没有法律、法规以及规章制度之正当根据，即为不法，是不廉洁。国家工作人员履行职务不廉洁，往往表明其职务以及职务行为被收买、被出卖，而这又是不公正的，进一步地也就会导致公民丧失对于国家工作人员及其所在机关与单位的信赖。但是，对于索贿行为来说，不需要为他人谋取利益之构成要件，只要取财与职务相关联、有对应性即可，行为人是否有出卖职务以及职务行为的意思和行为，不影响受贿罪既遂的成立。事实上，确有索贿者客观上没有、主观上也不想为他人谋利，被索贿的人迫于无奈交出财物，但是索贿行为却是最为严重的不廉洁行为。实践中不乏拿人钱财却不替人消灾的情形，索取贿赂后公正执法，甚至于更加不公正地对待行贿者，还有的更是“吃了原告吃被告”，这都是违反廉洁规范的严重渎职行为。
笔者认为，廉洁性概念的内涵基本上是明确的，即基于职务以及职务行为不正当地取得财产（这与贪污罪相似），包括但并不限于“权钱交易”之不可收买性、不可出卖性以及不可交易性（2007年7月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第12条有根据刑法关于受贿罪的有关规定和受贿罪“权钱交易”的本质特征，准确区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限，惩处少数、教育多数的说法）。这些无疑是公务人员廉洁性十分重要的面相，却不是其内涵的全部。而公正性、信赖性，是在廉洁性基础上进一步推论而得出的可以指导构成要件解释的更远和更高级别的抽象概念，而不是惩罚受贿罪所要直接保护的客体。
运用刑罚惩罚受贿罪是为了维护国家工作人员职务行为的廉洁性，即国家工作人员不得取得与其职务相悖的财产及财产性利益。具体来说，国家工作人员在已经获得合法报酬的情况下，不能以职务上的作为或者不作为为由索取、收受他人的财物及财产性利益。国家工作人员为其本人或者其他人员以及公司、企业、社会团体等实体直接或者间接地索取或者接受他人财物以及财产性利益，作为其履职之作为或者不作为的条件或者回报的，即构成对职务廉洁性的侵害，应当以犯罪论处。如果将“权钱交易”作为受贿罪的本质特征看待，受贿罪既遂标准可以是取得财物，也可以是行贿人与受贿人之间达成行受贿合意。按照廉洁性说，收取贿赂的，当然成立受贿罪既遂，虽未收取财物但与行贿人达成行受贿的合意，以及单方面承诺为他人谋利以获取贿赂或者为他人谋利后请求贿赂的，也可以成立犯罪既遂。至此可见，认定标准的宽与严取决于惩治腐败犯罪刑事政策的宽与松。总体而言，当下，惩治贪污贿赂腐败犯罪的刑事政策日益严厉，刑事法网日益严密——构成要件解释与适用趋于宽松，刑事惩罚力度加强，尤其是立法层面上严厉程度已到极限（在法定刑保留而不取消死刑的情况下，增加死缓改终身监禁永远不得减刑、假释的规定）。笔者认为，认定受贿罪既未遂的标准，应当以取财说为基础，凡是取得贿赂的均为既遂；虽然没有取得财物，但是以取得贿赂为目的而严重渎职的，亦构成受贿罪既遂。具体来说，受贿人承诺通过利用职务之便为他人谋取利益而接受贿赂的，或者利用职务为他人谋取不正当利益后请求或者答应接受他人财物的，以及利用职务之便完成索取他人财物行为的，均成立受贿罪既遂。所以，国家工作人员利用职务之便索取他人财物，接受他人银行卡，成立受贿罪既遂，不在本文讨论范围内。
现在，接着讨论收受银行卡受贿罪既未遂问题，对此，需要关注的是银行卡之特殊性会怎样具体地影响受贿罪既未遂的认定。银行卡是指商业银行发行的具有消费信用、转账结算、存取现金等全部或部分功能的信用支付工具，较为重要的分类是信用卡（具有透支功能的贷记卡和准贷记卡）和借记卡（不可透支）两种。收受银行卡的受贿罪，比较多见的是收受借记卡（收受信用卡的，以受贿人与行贿人约定或者默认的透支消费或者提现金额计算受贿金额。本文若不做特别提示、说明，所说银行卡主要是针对借记卡而言）。作为信用工具，银行卡具有现金替代功能，但是，银行卡并不等同于现金，收受银行卡并不能等同于接受现金。当然，自上世纪80年代出现银行卡（当时只有信用卡、储蓄卡、储值卡等概念，尚无银行卡概念）以来，金融监管制度发生了翻天覆地的变化，而最为重要的就是实名制的推行。起初，银行可以发行不记名、不挂失的储值卡，企业发行借助于银行渠道的第三方支付的不记名、不挂失的购物卡，所以，收受此类银行卡、购物卡的，等同于收受现金，构成受贿罪既遂。也就是说，不记名、不挂失的储值卡、购物卡等同于财物，受贿数额以卡内金额计算。这与盗窃不记名、不挂失的国库券、存单，以盗窃罪既遂论处，盗窃记名可挂失存单而销毁的不计入盗窃数额，是同样的道理。后来，基于反洗钱监管要求，借记卡均为实名、记名卡，可挂失、可止付，后来进一步发展到可以与第三方绑定支付，不记名、不计息的储值卡（以及企业发行的购物卡）最高限额一降再降（单就这一点而言，显然有利于抑制商业贿赂现象。可以预见，未来随着数字人民币实际上逐渐取代实物人民币现金，一些人梦寐以求的废除人民币实物现金从而将人民币资金流无遗漏地全部纳入央行监督之下的理想，是有可能成为现实的。果真如此，银行卡受贿现象是有可能基本绝迹的）。依据《银行卡业务管理办法》和各商业银行的银行卡章程规定，银行卡只限经发卡行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借。这些变化自然影响到贿赂犯罪的实际变化，也会影响到受贿罪既未遂的认定。
目前，在银行卡制度发生上述主要变化的背景下，认定收受银行卡受贿罪既未遂的标准是，受贿人是否基于与行贿人达成的合意控制银行卡账户、支配银行卡卡内资金。详言之，受贿者收受银行卡，与行贿人合意（约定）以持卡人（即行贿人或者第三人）的名义支配、控制银行卡账户，并且实际上也能够支配、控制银行卡账户内资金——无论是活期还是定期存款，即构成受贿罪既遂。事后，无论是由于受贿人意志以外的原因，还是受贿人自己的其他原因，而未能使用（享受）银行卡卡内资金的，不影响受贿罪既遂的成立。
二 认定收受银行卡受贿罪既未遂的内在逻辑
司法实践中，认定收受银行卡之受贿罪既未遂的判断，虽然时有分歧，但是大多数情形下还是基本一致的。当然，在判决结论基本一致的情况下，认定受贿罪既未遂的内在逻辑可能是明显不同的。反过来，这会导致一些特殊案件认定上的分歧，进而造成同类案件不同判的问题，值得关注和讨论。
逻辑路径大致有以下两条：一条是相对多数人的意见，司法裁判逻辑很可能更多的是采用了这一逻辑路径。该逻辑路径立足于是持卡人而不是银行占有银行卡卡内资金展开推论。基本逻辑是：存款的占有属于存款人（名义存款人），对于储户而言，银行不过是一个保险箱或者一种保管财物的手段而已，尽管在形式上看是银行在占有财物，但实际上，在储户的银行账户的范围之内，储户通过对银行卡的控制进而对其财物具有支配、控制权。换言之，“因为持卡人可以随时取出卡内的款项，其持有银行卡与持有货币并无实质上的区分。”“受贿人收受银行卡并获得密码后即既遂，后续行贿人对银行卡的操作不影响受贿罪的认定：在收受银行卡的受贿案件中，银行卡是名义人主动交付的，该交付行为可以视为是银行卡内的款项的所有关系转移的标志，因而即使没有将款项从银行卡中取出，也应视为受贿数额，并且属于受贿罪的既遂而非未遂。”
另一条逻辑推论路径立足于存款债权占有展开。受贿人收受银行卡，可以评价为银行存款债权由行贿人转移到受贿人手中，受贿人能够支配、控制存款债权，即实际地占有债权的，构成受贿罪既遂；反之，不能控制、支配存款债权的，没有有效占有存款债权的，属于受贿罪未遂。之前，有学者提出存款“债权占有”术语。“在存款占有的场合，占有的内容应当是债权人对存款支付请求权的事实支配。详言之，即行为人能够按照自己的意愿向银行提出现金支付的请求，银行不得拒绝该请求。”“在刑法上，不仅要肯定对物的占有，而且还要承认对存款债权占有的在内的相关财产性利益之占有，唯有如此，才能切实、有效地保护公私财产权。”“占有的归属上，亦须区分情况加以讨论: 就存款指向的现金而言，通常应坚持‘占有即所有’的判断法则，一旦存款人将现金存入银行或者借贷给他人，其便丧失了对该现金的占有( 所有权) ；相应地，银行或者借款人便取得了对该现金的占有( 所有权) 。而就存款债权而言，则由存款人占有，其内涵或者实质表现为存款人对银行排他性地享有支付或转账的请求权等的支配。”
在上述两条逻辑路径中间，便是或倾向于前者或倾向于后者的逻辑路径。例如，有观点一方面反对持卡人占有银行账户内存款的主张，赞成银行卡内资金归银行占有的观点，但是又主张，行为人基于收受贿赂的故意收受银行卡并占有银行卡的事实，能直接评价为占有特定财物的，是受贿罪既遂。如果受贿人不知道密码，是不可能实现对银行卡内存款的控制、占有的，即便知道银行卡密码，行贿人也能够通过挂失等方式有效控制卡内存款，所以，行贿人给付错误密码的银行卡，受贿人是不可能实现对卡内存款的控制的，受贿罪未遂而不是既遂；受贿人收受他人给予的定期存款的银行卡及密码，银行卡开户人为行贿人或第三人，存款到期之前，受贿人不能独自支取卡内存款，也不能独自将存款属性更改为活期而自由地支取。对此有刑事判决认定为受贿罪既遂，但是认定为未遂可能更为妥当。其实，密码等支付条件是次要的，笔者所言“合意”概念才是关键所在。至于银行卡内资金是活期存款还是定期存款，对于收受银行卡受贿罪既未遂认定没有任何影响。活期存款属于现金，可以随时支取；定期存款在日常生活中通常不被认为是现金，但会计意义上仍属于现金。
可见，厘清现金（密切联系的是货币、储蓄等概念以及资金、金钱、款项等术语）、存款、债权以及与占有概念的关系，是十分必要的，这直接影响到刑法学与民法学的协调，还在更为广泛的领域内关系到法学与经济学、金融学、会计学等学科的协调。
现金与存款是两个不同的概念。对于现金来说，占有即所有，受贿者收受现金，即实现了占有，取得了财物，构成受贿罪既遂。存款是行贿人将现金存进银行，与银行形成债权债务关系而存在的概念。收受银行卡的受贿犯罪，是受贿人占有了存款，还是卡内现金或者资金？显而易见的是，行贿人与受贿人之间隔着银行，受贿人收受银行卡取得财产必然通过（至少也牵涉到）银行，于是问题还被如此提出：受贿人是占有银行存款债权，还是占有、处分银行卡卡内资金？
简单地讲，现金是可以随时流通的货币，现金是货币的一种，这是人们最为通常的理解。金融学上，货币大致划分为3个层次，货币（M0）=银行体系外的纸币、硬币（以及已经到来的数字货币）等全部现金。居民和企业将现金存入银行形成存款——活期存款和定期存款，进一步地形成狭义货币和广义货币概念。狭义货币(M1)=M0+活期存款，广义货币(M2)=M1+定期存款等准货币。经济学上所说的货币通常是指M2。此外，还有M3概念，M3=M2+汇票、本票等金融工具。可见，现金与货币是两个既密切联系又相互区别的概念。稍稍专业一点讲，现金是指可以随时投入流通的交换媒介。在企业会计领域，现金是指资产负债表中的货币资金，或者列作流动资产，或者因有专门用途作为基金或投资项目而列入非流动资产，包括存款、支票、汇票、本票以及特定时间内可变现的其他有价证券。可见，现金是一个多义的概念，以随时可以投入流通的实物信用货币为中心向外展开。
在刑法领域，就受贿人收受银行卡进而获取（能够获取）卡内货币资金的情形而言，“存款”与“现金”概念的区别是否重要，是否构成对受贿罪既遂未遂认定的直接而有意义的影响，是一个重要问题。
吸收公众存款是银行主业之负债业务，存款人是债权人，银行是债务人，存款人与银行之间形成以现金为标的（对象）的债权债务契约关系——储蓄关系。在储蓄关系中，存款人有权请求（提示）银行取现而将存款转为现金——货币（M0），也可以请求银行转账他人而成为第三人在银行的存款，存款人与银行的债权债务关系消灭，第三人与银行建立起新的债权债务关系。在此类契约关系中，银行以银行信用保证存款人本金安全并获得利息（当然也可以是负利率而需要存款人支付费用）。银行获得存款后，基于现金占有即所有的原理，以所有人的身份从事银行的另一主业贷款业务，银行与贷款人之间建立起与前述存款人无关的新的契约关系，银行是债权人，贷款人是债务人。
根据民法基本原理，债权是对人权和相对权，而物权是对世权和绝对权。债权是在特定主体之间发生的民事法律关系，因而是相对权。债权的性质是请求权，以相对人的意志作为中介，债权人实现权利有赖于债务人为一定行为或者不为一定行为。换言之，债权人只能请求债务人为一定行为或者不为一定行为，才能实现债权。如果相对人未按照请求权人的意志实施或者不实施某种行为，债权人的利益就无法实现。同样的道理，存款人在银行开立银行卡账户，对于账户内的存款有权请求银行依法支付，此所谓“债权”。如果银行拒绝支付（例如出现账户被有权机关依法冻结、银行破产保护等情形），存款人的利益便不能实现。与债权不同，物权不是权利人与特定主体之间的权利义务关系，而是权利人面向全世界所有的人（对世）享有的排他性（绝对）权利，他人无权干预，只能、只要、只需消极地无所事事即可。也就是说，物权实现无需其他任何人的作为或者不作为，不要其他任何人意志的介入。占有（权）乃是排他性支配（权），是对物的支配，这一概念存在于物权法律关系中，在债权债务关系中没有“占有”概念存在的余地。显而易见的是，债权人可以向债务人行使请求权，不能行使占有权，请求权可以转让，却不好说可以被占有。在储蓄法律关系中，存款人对于存款支付请求权的所谓支配、控制并非排他性支配、控制，不是占有。简单地讲，“银行占有存款现金”和“存款人占有存款债权”的“二分说”，以及“存款债权占有”术语，在基础逻辑上是不能成立的。
金融的本质是用契约关系保障本金回流和增值的价值运动，其中的关键是信用。基于银行信用，银行吸收的公众存款具有双重属性：对于存款人来说，存款是银行的负债，是存款人与银行之间债权债务关系——储蓄法律关系的标的；对于银行贷款业务来说，银行贷出去的是资金，是银行（企业）可以随时投入流通的现金，不是存款，银行不仅对于注册资本金，而且对于主要来源于公众存款的资金享有所有、占有、处分、收益之物权。也正是基于信用概念，商业银行有权（资格）吸收公众存款，这是其他任何企业和个人所不能享有的权利和资格。银行体系及其制度——存款准备金、存款保险制度以及央行监管等一系列具体制度，确保商业银行拥有一般企业所不能拥有的信用——银行信用。商业银行可以做到而一般企业（企业信用）根本做不到的是：一方面，存款成为银行发放贷款的资金，其中大部分是企业会计意义上的现金；另一方面，存款是存款人（储户、持卡人）存放于自己银行卡账户内的资金，存款人可以依法合规地支配，形成特殊形态的排他性占有。
任何人——包括行贿人，在商业银行开立银行卡账户，并在银行卡（借记卡）账户内存入现金，一方面该现金成为银行的存款，为银行所占有。正是通过货币占有即所有之原理、银行信用等概念，存款转化为银行资金（资产）；另一方面持卡人可以依法依规地直接地控制银行账户，而形成对银行账户内资金的占有。在当代银行体系数字化、智能化以及多方支付迅速发展壮大的大背景下，银行信用赋予持卡人更直接、更高效的支付、转账甚至于一定的结算能力，持卡人事实上形成对银行卡内资金强有力的排他性占有，这在非银企业与特定人债权债务关系中是根本不可能存在的。更为重要的是，在银行制度层面上，银行信用体系创造性地将每个储户的存款拟成两份：一份存在于银行体系大账——俗称资金池，其中的一部分（百分之几、十几至多二十几）以存款准备金的形式存入央行，其余的主要以现金的形式用于发放贷款等业务；另一份银行记账于储户银行账户中，储户（持卡人-行贿人-受贿人）可以随时支取。可见，银行卡账户受持卡人和银行双重控制，银行在银行卡账户内记账持卡人的存款，存款为银行占有，而不是储户占有，也不是银行和储户共同占有，否则银行根本不可能从事贷款业务；但是，另一方面，持卡人依法依规直接控制账户，商业银行处于辅助占有人（“仆人”）的地位，银行必须根据客户指令（符合银行卡章程和有关银行法律法规规定）为持卡人提供服务[银行与存款人（储户）之间的债权债务关系，不同于非银企业与特定人之间的契约关系，特殊性主要表现为两点：一是存款人（储户）还是金融消费者，受消费者权益保护法以及金融法的特别保护；二是商业银行必须无条件地满足存款人合法合规的支付指令，不得延误、拒绝。换言之，存款人（复数意义上的储户）有权挤兑银行，这是倒逼商业银行信守银行信用的关键之所在]，完成支付、转账，不得拒绝，否则违法。可见，无论是在规范层面上还是事实层面上，持卡人都拥有对银行卡内记账资金（准确的用语不是“存款”，但还可以用“存款”术语表示）的排他性支配——占有自己银行卡账户内的资金——银行记账资金。可见，此种占有，当然不是对原货币现金的占有，也不是（或者说不必解释为）持卡人对存款债权的占有。当然，可以约定俗成为“存款占有”——持卡人对存款（资金）的占有。
综上所述，对银行卡的性质应当从两方面看。一方面，卡内的活期或者定期存款，是持卡人针对银行的债权标的，银行得根据持卡人（存款人）请求支付、转账卡内对应的存款。另一方面，银行卡账户又属于持卡人，账户内的记账资金依法受持卡人支配、控制，持卡人形成对卡内资金的占有。而且，目前的情势及未来的发展趋势是，持卡人控制银行账户内资金的直接性、便捷性正处于日益发展进化之中。笔者认为，讨论收受银行卡受贿罪既未遂问题，只需要（应该）在第二个方面考虑银行卡之特殊性，无需也不应该在第一方面考虑，而在使用第一方面的有关术语、概念时要谨慎从事。也就是说，事物的本质决定了第二方面讨论问题并不存在“存款占有”概念，但是可以使用“存款”术语，而约定俗成“存款占有”之术语。总之，受贿人基于与行贿人的合意交出账户控制、支配权，进而转移账户内资金（可用第一方面的“存款”概念替代），即构成受贿罪既遂。具体来说，虽然银行卡本身并无财产价值，并不能等同于财物，但是，受贿者收受银行卡，并具备了密码、U盾、注册无线电话（以获取验证码）等条件，即可随时消费、取现以及转账支付，形成对银行卡内资金事实性（如前所述，依照银行法规和银行卡章程，银行卡仅限持卡人本人使用，不得出租、转让）占有，构成受贿既遂。即使受贿人事后尚未使用银行卡购物、提现、转账，一般人所言没有实际地享受（享受并非受贿罪构成要件）到卡内“金钱”（俗语），也构成受贿罪既遂。当然，有证据表明行为人误以为储值卡（或者购物卡）为小额卡而一直没有使用的除外。根本的理由在于，受贿人并没有与行贿人达成收受数额较大财物之合意，有普通受贿的故意，但不是受贿罪的故意。
应当强调，受贿人必须已经与行贿人达成由受贿人控制、支配银行卡账户内资金的合意，亦即，受贿人像行贿人一样以持卡人的名义控制银行卡账户，从而实现对卡内（银行卡账户内）资金的支配，这种支配即民法上的占有。但是，受贿人占有的不是存款债权，而是卡内资金——表现为活期存款和定期存款。在受贿罪以取财为既遂之基本标准这一点上，受贿人与行贿人达成资金占有转移合意，收受银行卡并掌握取款密码等条件，即实现了银行卡账户控制权的转移（这与行贿人在法律规范层面上仍是持卡人而有权支配以及事实上受贿人共享账户控制权或者受托管理账户并不矛盾），受贿人通过控制银行卡账户，可以像行贿人一样以持卡人名义支配账户内资金的，构成受贿罪既遂。
三 其他几点说明
1.关于合意。合意，乃是意思、意志、意见一致。受贿人与行贿人达成合意的核心意思是，行贿人承诺受贿人直接控制银行卡账户，受贿人自由支配卡内资金。在这种情形下，无论是在观念上还是事实上，行贿人实现了卡内资金的交付，受贿人事实上占有了卡内资金。如果行贿人事后将钱转出供自己使用，受贿人长期没有发现的，只要原先的合意是真实的，事实证据是可靠的，受贿罪依然是既遂。相反，受贿人与行贿人并没有达成合意，行贿人虚假承诺受贿人，出现诸如银行卡账户内并无资金、行贿人有意给予受贿人错误密码等身份验证信息、送卡后立即转出卡内资金等情形的，成立不能犯未遂。
2.受贿人收受银行卡后，行贿人采取挂失或者使用密码、验证码等方式支取（占有）该款项，进而排除受贿人使用银行卡（包括银行卡信息等）支配、控制卡内资金之可能性的，行贿人构成盗窃罪。理由在于，尽管行贿人在法律规范层面上仍然是持卡人而有权支配、控制卡内资金，但是，行贿人事实上看到银行卡内资金转由受贿人（通过事实上占有银行卡并掌握银行卡取款密码等条件）占有，行贿人行贿后取回卡内资金，是以非法占有为目的转移（类似于移动有形物）银行卡内款项，应当以盗窃罪论。
3.行贿人与受贿人约定（或者默认）共同控制、管理银行卡账户，行贿人事后转走卡内资金、拒不返还该受贿款的，构成侵占罪。受贿人实际上没有经手银行卡，而是在观念上收受银行卡及卡内资金，并委托行贿人管理账户的，仍属于收受银行卡的受贿罪。同样的道理，行贿人借机侵吞银行卡卡内资金，拒不返还的，构成侵占罪。
4．在案件查办期间，行贿人转移银行卡以及卡内资金的，根据具体情形，不构成盗窃罪、侵占罪、诈骗罪等财产犯罪的，可以构成洗钱罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪等犯罪。
四 结语
在认定收受银行卡受贿罪之既遂与未遂的语境中，真正的问题在于，刑法学者应当关注的是，受贿人是否实际上已经取得银行卡内资金，取财当时卡内资金金额具体怎样等问题。至于货币、现金、资金、金钱、存款以及活期存款、定期存款等概念、术语，有着细小而微妙的意涵差异，并无根本性区别。但是，这些概念、术语却能诱导逻辑推论路径出现偏差，需要予以关注并避免。这是笔者写下本文的一点意图之所在。
文 / 曲新久
作者系中国政法大学教授、博士生导师 |