周光权：非法行医罪（非法行医罪、过失致人死亡罪、因果关系）
［案情简介］
行为人张某（女）原系某市纺织厂下岗工人。2001年至2004年间，张某在未取得行医资格的情况下，多次为他人非法治病。2004年4月26日，被告人张某开始为高位截瘫的王某（9岁时患脊髓蛛网膜粘连，殁年39岁）按摩治病。2004年6月13日8时许，被告人张某在给被害人王某治病过程中，张某扶着被害人王某，让其盘腿坐在床上，因王某坐不稳，上身往后倒，被告人张某便用双手扶住王某后背，并双手用力推了王某后背一下，被害人王某当时就喊“腿断了”。当日，王某被送到医院检查，医生诊断为右股骨骨折。由于在医院接骨治疗需要数万元的高昂治疗费，被害人王某家境贫困，家属无力负担医疗费，遂在家静养调理并打算找游医接骨。后由于被害人高烧9日不退，2004年6月27日上午11时，在被害人家属的要求下，被告人张某为被害人王某办理了住院手续，并交了2000元押金，将被害人送往医院住院治疗。6月28日凌晨3时许，被害人王某经抢救无效死亡。经某市公安局法医鉴定中心鉴定，被害人王某系右股骨骨折形成肺动脉血栓性栓塞导致死亡，王某右股骨骨折属轻伤。
问题：
1.行为人张某是否构成非法行医罪？是否属于非法行医造成就诊人死亡的情形？
2.行为人张某的行为和以放松身心为目的的普通按摩推拿有何区别？
3.非法行医罪与过失致人死亡罪是什么关系？
［分析思路］
一、被告人是否成立非法行医罪
（一）客观构成要件
（二）主观构成要件
二、被告人是否成立非法行医罪致人死亡
（一）结果加重犯的因果关系
（二）对死亡结果的过失
三、被告人是否同时构成过失致人死亡罪
（一）过失致人死亡罪的构成要件
（二）非法行医罪与过失致人死亡罪的关系
四、结论
［具体解析］
一、被告人是否成立非法行医罪
非法行医罪，是指未取得医生职业资格的人非法行医，情节严重的行为。《刑法》第336条第1款规定，未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处10年以上有期徒刑，并处罚金。
（一）客观构成要件
1.非法行医行为
非法行医罪是业务犯，张某在未取得医生执业资格的情况下，平时以治病为业，符合业务犯的特征。非法行医罪要求行为人将行医作为业务（或者职业）反复实施。行为人具有反复从事医疗行为的意思，只开展一次行医活动就导致就诊人重伤、死亡的，也构成非法行医罪。业务是基于社会生活上的地位反复从事的事务，本案张某的行为具备这种业务性（职业性）特征。本案多名证人的证言均能证明张某平时主动出门寻找病人，将点穴、按摩作为治疗疑难杂症的医疗手段，经常有人到张某家里看病。因此，张某不是偶然地仅为特定人实施一次治疗，其行为属于以非法行医为业的行为，具有反复实施医疗活动的特征。
2.被告人的行为与普通按摩的区别
实务中，有的办案人员可能倾向于认为张某的行为属于普通推拿按摩。但是，这种观点值得商榷。根据最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法行医司法解释》），在认定“医疗活动”“医疗行为”时，应参照《医疗机构管理条例实施细则》（以下简称《实施细则》）对“诊疗活动”的相关规定。根据《实施细则》，诊疗活动是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。卫生部、国家中医药管理局发布的《关于中医推拿按摩等活动管理中有关问题的通知》（国中医药发〔2005〕45号）进一步明确以治疗疾病为目的，在疾病诊断的基础上，实施的中医推拿、按摩、刮痧、拔罐的活动都属于医疗活动。从张某实施的行为来看，其实际从事的是使用药物、器械及手术以外的其他方法，以治疗疑难杂症为目的的康复性医疗活动。
张某的行为并非普通推拿按摩，应当认定为医疗行为，其在偶然为他人进行普通推拿治疗腰肌劳损等轻症之外，还宣传自己能治脑栓塞、癌症、高位截瘫等重病患者，并主动拉病人到其家中进行治疗。因此，其行为不仅形式上符合上述《实施细则》对医疗行为的规定以及《关于中医推拿按摩等活动管理中有关问题的通知》，而且实质上就应当评价为实施医疗行为。
从本罪的保护法益看，非法行医罪虽然是危害公共卫生的犯罪，但其保护的并不仅仅是公共卫生管理秩序。一方面，社会法益大多可以还原为个人法益。虽然法益包括个人法益、社会法益与国家法益（公法益），但是，社会不是独立于个人之外的实体，而是个人的利益与行为的各种过程与作用的总和，终究是由个人的利益与行动支撑的，因而并不存在超越个人的“社会”利益与价值。因此，只有当某种公法益与个人法益具有同质性，能够分解成或者还原成个人法益，是促进人类发展的条件且具有重要价值时，才是值得刑法保护的法益。据此，应当认为刑法规定非法行医罪，所保护的法益除公共卫生管理秩序外，还应当还原为个人法益，即保护公共卫生管理秩序是为了更好地保护社会公众的身体健康和生命安全。另一方面，非法行医罪的第二档法定刑要求“严重损害就诊人身体健康”、第三档法定刑要求“造成就诊人死亡”，充分表明非法行医罪的法益同时具有保护身体、生命的性质。对法益进行说明，是为了进一步明确本案张某的行为性质和一般以放松身心、舒缓疲劳为目的的普通按摩存在重大区别。对张某认定为非法行医罪也并非仅仅根据其“吹牛”、夸大治疗效果的意思表示，而是要进行客观判断。在日常生活中，针对普通正常人（而非专门针对特殊的病人）进行的普通按摩保健活动通常不存在造成人身体健康损害的危险。但张某经常以脑栓塞、高位截瘫这些重症病人为治疗对象，而被害人王某体质特殊，患脊髓蛛网膜粘连，高位截瘫，这是客观情况，给这类病人进行推拿按摩，是非常危险的，存在着推拿过程中用力不均导致被害人身体受伤的风险。因此，不能认为以推拿按摩方式非法行医的行为不具有法益侵害危险性。对于瘫痪、骨质特别脆弱等的特殊病人来说，这样的按摩方式存在特殊危险。因此，张某专门寻找疑难杂症病人进行点穴、按摩治疗的行为，与普通舒缓疲劳的按摩存在本质的区别。
（二）主观构成要件
被告人张某对于基本犯即非法行医具有故意，存在反复实施非法医疗行为的意思。
二、被告人是否成立非法行医罪致人死亡
（一）结果加重犯的因果关系
需要进一步讨论的是，本案被告人是否成立非法行医罪致人死亡。这涉及结果加重犯的因果关系问题。
1.理论分歧
对于结果加重犯的因果关系判断，存在不同的观点，主要有以下几种学说：
（1）相当因果关系说。该说主张，基本犯罪行为与加重结果存在相当因果关系即可。“相当”是指该行为产生该结果在日常生活中是正常的。相当因果关系说存在的问题是，无法限制结果加重犯的处罚范围，可能违反罪刑相适应原则。相当因果关系说曾经是日本刑法理论的通说，后来由于“大阪南港事件”，出现了“相当因果关系说的危机”。该案中，被告人对被害人实施暴力（第一暴行），造成被害人产生内因性高血压性脑桥出血后，将其置于大阪南港的材料放置点并离去，但被害人在材料放置点被第三人殴打头部（第二暴行），脑出血扩大，多少存在使被害人死亡时间提前的可能性。被害人在次日凌晨因内因性高血压性脑桥出血死亡。日本最高裁判所的判决明确：即便存在异常的介入因素，但由于实行行为对结果的发生产生了决定性影响的，仍肯定最初的实行行为和结果之间的因果关系，从而就动摇了以往通过相当因果关系说解决问题的路径，“危险现实化说”得到了有力主张。
（2）危险现实化说。实行行为是具有结果发生的具体危险性的行为，实行行为与结果发生之间的因果经过，在能够评价为内含于实行行为中的危险性已经作为结果实现时，承认刑法上的因果关系。
（3）直接性说。该说认为，加重结果不仅应当归属于基本犯罪行为，而且与基本犯罪行为之间具有直接性关联。结果加重犯的成立，要求加重结果是由伤害结果演化而来，是基本行为的高度危险的直接现实化。
（4）特殊的危险关联说。德国的司法判例认为，只要在伤害行为与死亡结果之间存在特定的风险关联，就足以成立身体伤害致人死亡，如果被害人的行为是由行为人的伤害行为所引起，或者根据一般的生活经验，是对行为人伤害行为的典型反应，此时被害人的行为由于欠缺自我答责性，不能中断伤害行为与死亡结果之间的特殊风险关联。按照该说，第一，按照一般的客观归责原理，能够将死亡结果归属于行为人的行为；第二，行为人的行为与加重结果之间具有特殊的危险关联。
前述四种学说中，前两种存在明显弊端，被更多人赞同的是后两种学说。单纯从理论上说，直接性说基于结果加重犯法定刑高、处罚重的现实，相对严格地限定结果加重犯的成立范围，是比较合理的理论。但是，直接性说要求结果与基本行为之间存在直接关联，等于是要求基本行为和加重结果之间存在“直接的”因果关系，例如，故意伤害的场合下手很重，被告人使用凶器砸中被害人大腿部位，导致后者送医截肢后伤口大面积感染死亡的，可以认为伤害行为特别危险，直接导致结果发生。如果按照这种逻辑才能成立结果加重犯，势必会导致其成立范围很狭窄。因此，特殊的危险关联说在一定程度上对直接性说进行缓和，即行为有一定危险性，被害人的反应属于对基本行为的典型反应的，就可以认为存在这种危险关联性，例如，连续拘禁被害人，被害人虽然没有到生不如死的程度，但在神情恍惚的情况下跳楼自杀的，被告人也需要对非法拘禁致人死亡的结果负责。
2.本案死亡结果的归属
对于本案被告人是否属于非法行医“造成就诊人死亡”的讨论，笔者认为，无论是按照直接性说还是特殊的危险关联说展开分析，都能够得出应当肯定结果加重犯的结论。一方面，必须承认，根据条件说，张某的行为与被害人王某的死亡结果具有事实上的因果关系。根据法医鉴定，王某右股骨中上段完全性骨折，断端完全错位，死者脊柱胸段侧弯畸形。经鉴定，王某右股骨骨折属轻伤，王某系右股骨骨折形成肺动脉血栓性栓塞导致死亡。因此，根据条件说，张某的行为与被害人王某的死亡结果具有事实上的因果关系。另一方面，可以认为张某的非法行医行为与被害人王某的死亡结果之间存在直接性关联，能够肯定结果归属。
从直接性说的角度看，张某的非法行医行为具有高度危险性，死亡结果是由伤害结果演化而来，是非法行为的高度危险的直接现实化。对行为的危险性应当进行客观判断。被害人王某体质特殊，患脊髓蛛网膜粘连，高位截瘫，这是客观情况，给这样的病人进行推拿按摩，是非常危险的，存在着推拿过程中用力不均导致被害人骨折的风险。因此，基本的非法行医行为具有高度危险性是可以肯定的。不能说推拿按摩方式的非法行医方式不具有高度危险性，对于瘫痪、骨质特别脆弱等的特殊病人来说，这样的按摩方式有危险性。例如，行为人甲非法行医给人治疗肠胃炎，病人来了都是给病人打吊瓶，输人葡萄糖，正好碰到病人乙有严重的糖尿病，甲给乙治病过程中，连续多天给乙打吊瓶，输入葡萄糖，导致乙死亡。在这个案件中，不能说在普通人看来，给病人输入葡萄糖不具有致人死亡的高度危险，无法得出甲构成非法行医罪的结论。行为的危险性也要结合客观情况，包括结合被害人的特殊体质进行判断。例如，妻子想谋杀丈夫，知道丈夫有血友病，在给丈夫刮胡子时，故意把丈夫的脸部皮肤划破。这个案件中，普通人看来，在一般情况下，划破一点皮肤不具有致人死亡的高度危险，但不能说，妻子把患有血友病的丈夫的脸划破的行为不具有高度危险性。即使按照特殊的危险关联说，也可以认定张某的非法行医行为与被害人王某的死亡结果之间存在特殊的危险关联，也能够肯定结果归属。按照特殊的危险关联说，就在肯定非法行医行为有一定危险性的前提下，进一步考虑被害人或者第三人的介入行为是异常、偶然反应，还是通常、典型的反应。在本案中，被害人王某就是右股骨骨折形成肺动脉血栓性栓塞导致死亡，是非法行医行为导致骨折后危险流向前发展导致死亡危险的现实化。根据2004年12月28日某市公安局法医鉴定中心《对王某死亡原因的分析意见》，王某右股骨骨折形成肺动脉栓塞导致死亡。股骨骨折可以导致下肢静脉损伤致血栓脱落，也可以是损伤的小血管引起凝血机制变化出现高凝血反应形成血栓，最终血栓进入肺动脉致使肺动脉栓塞导致死亡。肺动脉血栓性栓塞是股骨骨折常见的并发症。
对此有争议的是，有观点认为，王某未被及时送医治疗是导致其死亡的原因。另外，某市公安局法医鉴定中心《对王某死亡原因的分析意见》中认为，骨折后经过正规医院的治疗有可能避免肺动脉栓塞的发生，王某伤后应该及时到正规医院治疗，这样就有可能避免死亡后果的出现，但其骨折后贻误治疗14天（其中高烧9天），未能进行有效治疗，最终因肺动脉栓塞而死亡。因此，争议焦点就在于，能否将“延误治疗”视为介入了被害人或第三人特别的异常行为而否定将结果归属于行为人张某？
对此，德国类似判例的处理方式值得借鉴：行为人使年迈的被害人从3.5米高的瞭望台上摔下造成脚踝骨折，被害人在医院经过手术治疗后，医生过早地让被害人出院，没有给予其必要的药物也未复诊，数周后被害人因伤势久未痊愈引起肺栓塞和肺炎而死亡。德国联邦最高法院认为，虽然行为人的伤害行为最初仅造成不足以危及生命的脚踝骨折，但其行为本身却蕴含着致人死亡的危险，而且行为人在行为时也能预见到死亡结果，故应当肯定是伤害行为的特殊风险在被害人死亡结果中实现。至于医生未妥当治疗，不足以中断这种特殊风险关联，行为人构成身体伤害致死罪。
就本案而言，应当认为被害人及其家属的“延误治疗”并不异常，所起的作用也很轻微，难以据此否定结果归属。伤害他人后，被害人在医院几个月后病情自然向前发展恶化导致死亡的案例有很多。介入因素必须是介入诸如另外的伤害行为、被害人自残、医院火灾、中途车祸、医生治疗重大失误等。由于被害人没钱治疗，或者由于宗教信仰等原因不想去医院，最后不治死亡的，死亡结果也应算到最初的行为人头上。本案被害人家属因经济困难、无力支付医疗费，未及时送王某去医院治疗，由于这种经济困难原因未及时就医的情况在一些条件不好的地区、农村或者较为贫困的家庭也很常见，并非异常，治疗不及时不能否定结果归属。
对于本案，也不能适用被害人自我答责的法理。自我答责法理的运用场景是，行为人的行为虽然是结果发生的条件，但被害人有意识且负责任地自我实现损害时，该结果不能归责于行为人。这种情况下导致的后果由被害人自己承担。例如，乙欲跳楼自杀，围观者甲大喊：“你怎么还不跳？”乙后来果真跳楼摔死的，不能将死亡结果归属于甲的行为。又如，甲拒绝乙的求爱，乙说：“如果你不答应，我就跳河自杀。”甲明知乙可能跳河仍然不同意，乙后来果真跳河溺亡的，不能认为甲构成故意杀人罪。也就是说，自我答责法理是运用在被害人自己实施自我损害的场合。而本案中，被害人王某及其家属延误治疗，并不能等同于自我损害，在延误治疗的情况下，被害人并未实施任何自我损害的行为，因此，不适用被害人自我答责的法理。
（二）对死亡结果的过失
被告人张某对于基本犯即非法行医具有故意，但对加重的死亡结果存在过失。对于被害人死亡的结果，可以认定张某是有预见可能性的，因为被害人王某体质特殊，患脊髓蛛网膜粘连，高位截瘫，张某对被害人的特殊体质明知，对于这一点在案证据可以证实。因此，不能说王某的死亡是完全没有预见可能性的意外事件。
综上所述，本案属于非法行医“造成就诊人死亡”的情形，应当适用第三档法定刑，应当对被告人判处10年以上有期徒刑。
三、被告人是否同时构成过失致人死亡罪
（一）过失致人死亡罪的构成要件
过失致人死亡罪，是指由于过失而导致他人死亡的行为。过失行为与死亡结果之间应当有因果关系。根据前述对非法行医致人死亡的因果关系分析，已经得出行为人的非法行医行为与死亡结果之间存在因果关系，因此，同样能够肯定过失致人死亡罪的因果关系。行为人的行为符合过失致人死亡罪的构成要件。问题是，行为人在已经构成非法行医罪的情况下，能否再认定为过失致人死亡罪？非法行医罪与过失致人死亡罪是什么关系？
（二）非法行医罪与过失致人死亡罪的关系
过失致人死亡和非法行医“造成就诊人死亡”的结果加重犯是一般法条和特别法条的关系，两个法条构成法条竞合。本案已经构成非法行医罪的结果加重犯，那么就不能再认定为过失致人死亡罪了，因为法条竞合关系中特别法条优先适用。
值得讨论的是，假设本案不能认定为非法行医“造成就诊人死亡”的情形，能否再认定为过失致人死亡罪？
笔者认为，行为人在非法行医的过程中，发生就诊人死亡结果的，如果不构成非法行医罪的结果加重犯，那么也不构成过失致人死亡罪。不能认为，死亡结果不能归属于被告人，被告人不构成非法行医罪的结果加重犯，反过来认为被告人构成过失致人死亡罪，在此非法行医行为和致人死亡结果之间的因果关系同样无法肯定。比如，司机在马路上开车撞死了人，司机如果没有任何违章行为（交通肇事罪要求违反交通法规），那么，司机不成立交通肇事罪，就不能反过来再去认定司机成立过失致人死亡罪，这里也有一个交通肇事罪和过失致人死亡罪存在法条竞合关系及特别法条优先适用的问题。
四、结论
行为人张某构成非法行医罪，属于非法行医造成就诊人死亡的情形
［规则提炼］
1.非法行医罪是业务犯，要求行为人将行医作为职业，具有反复实施医疗行为的特征。
2.非法行医罪的保护法益不仅包括社会管理秩序，还包括被害人的身体健康和生命。行医行为与普通按摩存在本质区别。以高位截瘫的重症病人为治疗对象，这种按摩方式具有特殊危险性，属于行医行为，与日常生活中为普通公众提供的普通按摩保健活动存在根本差别。
3.结果加重犯的直接性说和特殊的危险关联说在结果加重犯的成立范围上会有一定差别。但就对体质特殊的被害人提供按摩治疗服务致人死亡的情形而言，无论是按照结果加重犯的直接性说还是特殊的危险关联说，都能够得出被告人需要对死亡结果承担过失责任的结论。
4.过失致人死亡罪和非法行医罪“造成就诊人死亡”的结果加重犯是法条竞合关系，对特别法条应优先适用。
原文载《如何解答刑法题》，周光权主编，北京大学出版社，2021年10月第一版 |