权股交易型贿赂犯罪认定新思路
作者：于同志 最高人民法院法官；胡锋云：安徽省马鞍山市人民检察院检察官
本文原题为《权股交易型贿赂犯罪认定新思路——兼论贿赂犯罪的形态变迁与法律规制》，刊于《中国法律评论》2022年第4期策略栏目（第195-207页）
贿赂犯罪是较难根治的全球性毒瘤。即便当前国家反腐败斗争的力度、深度和广度前所未有，与反腐败相关的罪刑规范不断增设、完善，以贿赂犯罪为主要形式的腐败行为仍是不时出现，有关犯罪手段更是不断翻新，给刑法理论和司法实务带来前所未有的挑战。本文拟结合涉原始股受贿犯罪的认定分析权股交易型贿赂犯罪认定的新思路。
目次
一、现实司法困境与个案裁判探索
二、贿赂形态变迁与“财物”的范围拓展
三、贿赂犯罪中“财物取得”判断路径
四、原始股交易型受贿犯罪认定的理论展开
五、原始股交易型受贿犯罪的数额认定
六、余论
现实司法困境与个案裁判探索
按股分利是股份制经济的基本分配原则，股份股票价值不仅在于其本身的交换价值，更包括可期待的附随利益，如分红权、上市增益，而巨额附随利益往往更是资本和权力追逐的对象。因此，权股交易型受贿以其更隐蔽的犯罪手段、更低的犯罪成本、更高的犯罪收益成为“受贿犯罪市场的新宠”。
为有效规制此类犯罪，2003年最高人民法院印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）对此作了专门规定，要求在办理涉及股票的受贿案件时，应当注意：（1）国家工作人员利用职务上的便利，索取或非法收受股票，没有支付股本金，为他人谋取利益，构成受贿罪的，其受贿数额按照收受股票时的实际价格计算。（2）行为人支付股本金而购买较有可能升值的股票，由于不是无偿收受请托人财物，不以受贿罪论处。（3）股票已上市且已升值，行为人仅支付股本金，其“购买”股票时的实际价格与股本金的差价部分应认定为受贿。
2007年最高人民法院、最高人民检察院针对新型受贿犯罪制定《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《2007年办理受贿案件意见》），又对收受干股问题作了具体规定：干股是指未出资而获得的股份。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。
上述规定有效解决了涉股权股票类受贿刑事案件认定上的突出问题，但在司法实践中逐渐面临挑战。
第一，如果严格按照“行为人支付股本金而购买较有可能升值的股票，由于不是无偿收受请托人财物，不以受贿罪论处”的规定，可能导致一些实质上属于权钱交易，应当定罪处罚的受贿行为，因为行为人支付了一定股本金而可能不被作为犯罪处理的情况。比如，过去曾对一些案件，在当时历史条件下，“只要国家工作人员实际出资认购股份的，对于后续该股份份额的升值和分红，均不认为构成受贿犯罪”。
第二，如果股票已上市且大幅升值，仅将“购买”股票时的实际价格与股本金的差价部分认定为受贿，会导致升值的巨额获利部分不能认定为犯罪数额，明显影响了法律的严肃性和办案效果。特别是一些轻资产的科技公司，其在初级市场中的股权或股票价值往往较低，但一旦上市可能出现市值的暴增，如果仅以购买时股票的价格与股本金的差价认定受贿数额，极不合理。例如，某市金融办原副主任曹某受贿案，被告人曹某通过非法购买拟上市公司的原始股获利高达2700多万元，但依据《纪要》规定，判决认定其受贿数额仅为70余万元。
第三，根据干股是否实际转让，将分红区分评价为孳息或受贿数额，虽然具有某种合理性，但也容易陷入以下困境：若分红大于干股价格，则可能出现对单纯收受分红的处罚重于对实际收受干股与分红的处罚。例如，某甲收受5%干股（价值10万元）并过户，后又分得红利30万元。依据《2007年办理受贿案件意见》，若实际转让股份，受贿数额为10万元（孳息30万元），应在有期徒刑3年以下量刑；若未实际转让股份，受贿数额则为30万元，应在有期徒刑3—10年内量刑，明显存在罪责刑不相适应的问题。“如此处理势必鼓励在特殊暴利行业和领域中，将小额股份过户转让，让行为人坐收巨额红利。”
第四，对原始股交易型贿赂犯罪而言，行受贿双方均明确地将犯罪的意图、行为及对象锁定在股票上市的巨额升值部分，如果对于犯罪数额仍按照收受股票时的实际价格计算，不仅与行为人的主客观实际不符，也会造成重罪轻判、放纵犯罪。
有鉴于此，在近年来的审判实践中，一些法院针对涉股权股票类贿赂犯罪个案，从贯彻罪责刑相适应的角度积极进行探索，在裁判上形成了具有一定前瞻性的突破型思路。
案例1：2005—2009年，李某利用其担任深圳市发改委项目审批承办人的职务便利，在为某医疗公司提供帮助后，向该公司负责人梁某提出购买公司的原始股。2009年下半年，梁某同意李某用其妻子名义以每股5元的价格认购1万股原始股。2011年2月，该医疗公司上市，发行价格为46元/股。2014年，股票禁售期满后，李某将股票套现获利127万元。
2012—2017年，李某利用其担任深圳市发改委能源处副处长、处长在审批项目等方面的职务便利，为某科技公司提供帮助。2015年，科技公司负责人朱某告诉李某该公司正在申请上市，愿意拿出该公司50万股原始股让李某认购，认购的价格为1.5元/股。李某随后出资75万元通过他人代持认购了原始股。2015年11月，科技公司上市发行价9.5元/股（同期股东协议转让价格亦同）。截至案发，股份尚未抛售。
法院经审理认为，梁某、朱某系“出于行贿目的让被告人低价认购”涉案医疗公司、科技公司的原始股，且“该原始股的发行对象均系针对公司高管及专门引进的投资机构等特定人群，并非面向社会对外公开发行”，被告人李某作为国家工作人员，利用与上述公司之间的“管理服务关系而获得认购该原始股的交易机会，在明知该公司即将上市且购买原始股利润空间巨大的情况下予以认购获利”，其行为构成受贿罪。
关于受贿数额的认定，法院认为因被告人认购医疗公司的原始股，套现获利127万元，扣除股本金5万元，实际获得的122万元系受贿数额；科技公司原始股案发时仍处于持有状态，未进行市场交易，结合该公司的新三板上市价及股东协议转让的市场价（两者价格均为9.5元/股），与被告人购买该股份时获得的价格预期基本一致，据此以被告人所持有的原始股市值（9.5元/股）扣除其支付的股本金75万元所得出的差额400万元，作为其收受科技公司原始股的受贿数额。
上述裁判理由清晰显示，该案在罪与非罪以及犯罪数额的认定上迥异于严格依照《纪要》和《2007年办理受贿案件意见》裁判的传统进路。
首先，法院认定此案时，并未考虑被告人购买原始股时所支付的价款（判决直接概括为“股本金”）与当时股份的实际价值之间是否相当，也即未区分《纪要》关于涉及股票受贿案件的认定规定所列第二种、第三种情形。换言之，法院并不认为是否足额支付股本金会影响犯罪性质的认定。
其次，法院认定犯罪数额是以原始股上市后的股票销售所得（案发时已售）或以发行价计算的上市股票实际价值（案发时未售）分别扣除购股成本的方式进行计算。此种计算方式潜藏着两个要点：一是犯罪数额计算的时点并非“收受”（“购买”）原始股之时；二是没有区分犯罪数额和孳息。由是观之，无论是在行为性质的界定上还是数额的认定方式上，较之《纪要》的规定均有所突破。
李某受贿一案的裁判体现了对权股交易型贿赂犯罪进行法律规制的新思路，在一定程度上可以避免或者缓解现有规定的局限性，但也带来一些理论问题需要从法教义学的角度加以阐释解决。就被告人的行为实质看，“原始股的发行对象均系针对公司高管及专门引进的投资机构等特定人群，并非面向社会对外公开发行”，按照正常市场交易规则，被告人不可能购买到涉案公司的原始股，正是因为其利用作为国家工作人员的职权便利为涉案企业提供了帮助，获得公司负责人的允许，从而得以进行股权交易并获利。
在此过程中，权力的渗透显然是至关重要的因素，本案具备了认定受贿罪所必需的权钱交易基础，不属于《纪要》主要针对行为人通过正常的市场途径、按照市场价购买股票，并通过正常的市场涨跌获利情形而作出的“不以受贿罪论处”的规定，本案认定受贿罪应无异议。
但本案裁判在受贿数额上，将股票上市的实际收益而非“收受时”的股票价格作为认定依据，这与“受贿数额按照受贿收受财物时的财物价值认定”的通常规则不同，且意味着把具有一定不确定性的可期待利益作为贿赂犯罪中的“财物”；此类财物显然有其特殊性，如何科学合理地认识和界定其内涵与外延，并在此基础上准确地确定犯罪数额，以及如何解释和判断受贿实行行为的着手和既未遂问题，就成为刑法理论上绕不开的问题。
贿赂形态变迁与“财物”的范围拓展
从我国贿赂犯罪形态变迁看，基本经历了三个阶段：一是收受货币、贵金属、房产、艺术品等实物；二是收受以“去物化”为特征的财产性利益，如会员卡和旅游吃喝、保健美容、出国考察服务等；三是收受经过市场交易衍生出来的可期待性利益。第三种形态的贿赂犯罪在当前尤其常见多发。除了权股交易型的贿赂形式外，还有其他多种典型情形，如利用职权借款进行投资获利、利用职权获取商业机会变现谋利，等等。
案例2：某县领导李某利用职权为其辖区内的房地产开发商赵某提供帮助后,从赵某处借款2000万元，以银行同期利率约定利息，以该资金全款购买赵某开发的位于该县黄金地段的房屋，李某两年后转卖房屋所得价款归还赵某本金及利息后获利400余万元。
案例3：2005年以来，被告人雷某担任陕西省志丹县某委书记，利用职务上的便利，为管理对象提供帮助，并从其处大量索要或承揽工程后，将工程转包给胞弟或转卖给他人，牟取了巨额利益。
以上两个受贿案例中的“财物”，与案例1具有一定的相似性。第一，虽然均具有财物的基本属性，但在形式上已脱离“实物”而呈现为具有一定抽象性的“利益”。第二，“财物”收受时价值存在一定的不确定性。第三，“财物”的价值并非全部直接、单纯地源于行贿人，而是经过了一定的市场化运作或交易过程来实现。第四，虽然客观上都存在权钱交易性质，但较之前两种贿赂形态而言，因为介入了市场化因素，且行受贿双方之间常常介入第三方，权钱交易的链条拉长，财物与权力的关联性不够紧密，权钱交易的直接性、对应性较为淡化。这也是导致司法实践中容易出现罪与非罪、罪重与罪轻以及受贿数额、行贿人认定等方面产生分歧的重要原因。
从司法实践看，“钱物”与权力的交易已经逐步发展为形态多样的“利益”输送，受贿罪中的收受财物行为越来越表现为“获取利益”。但我国现行刑法仍将贿赂限定为“财物”，规范贿赂犯罪的相关条文虽然历经数次修订，但始终未在立法层面对贿赂范围予以调整。刑法学界对贿赂范围调整的呼吁和司法实践对贿赂新形态的变通处理，仅仅催生了对“财物”范围有限放宽的司法解释文件。
最高人民法院、最高人民检察院于2008年发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《2008年办理商业贿赂案件意见》），首次明确商业贿赂中的“财物”，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益。2014年，党的十八届四中全会决定提出“完善惩治贪污贿赂犯罪法律制度，把贿赂犯罪对象由财物扩大为财物和其他财产性利益”，但随后出台的《刑法修正案（九）》中并未体现。
最高人民法院、最高人民检察院2016年发布《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《2016年办理贪污贿赂案件解释》），在《2008年办理商业贿赂案件意见》简单限定“财产性利益”的基础上，采用了“粗略概括+列举”的方式，明确财产性利益“包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等,以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等”，同时规定“其他利益”以实际支付或者应当支付的数额计算。
该解释对财产性利益的界定明显是建立在既有司法实践基础之上，对司法判决中出现的情形所进行的不完全罗列和归纳，虽能有效地指导司法适用，但面对新情况新问题仍显得捉襟见肘，突出表现在以下方面：
一是“财物”扩张的范围界限仍旧模糊。虽然“财物”经过财产性利益的概念得以扩张，不限于传统的金钱或实物，对于行为时价值确定的可以金钱评价的确定利益基本无疑义，但对行为时难以确定将来能否实现或实现数额多寡的可期待利益，能否被“财物”所包容，仍属于刑法理论的模糊点和司法实践的痛点。
二是受贿既未遂的判断呈现两极现象。理论通说和司法实务一般认为受贿犯罪以财物的实际取得为既遂标准。传统上形态确定的金钱或实物取得的判断相对清晰，受贿犯罪既未遂的认定一般不存争议。但当前部分不具有有形物质形态的财产性利益，利益交付或转移一般缺少定型性或与载体的转移不同步，以至于难以确定利益取得的具体节点，既遂与未遂的分界线不易明晰判断。
三是司法判决对受贿数额认定各异。贿赂犯罪如同财产犯罪采用的是立法定性且定量的模式，“计赃论罪”是受贿罪成立的常规配置。一般而言，作为传统贿赂物的金钱或实物在交易时价值或者数额容易确定，但财产性利益的计算时点和计算方式往往因案而异，容易导致罪与非罪、罪重罪轻判断不明。
上述这些问题，虽然主要是由于认识层面对法律条文的理解把握不到位所致，但也和司法解释文件的具体内容较为经验化、原则化和简单化不无关系。面对新时期贿赂犯罪形态的发展变化，有必要进一步拓展认识，更为科学、合理地界定作为贿赂犯罪对象的“财物”。
1.从“财物”到“利益”的过渡
我国刑法文本使用了“财产”“财物”的概念，司法解释文件提出了“财产性利益”的概念。通常认为，财物有广义和狭义之分，广义的财物基本等同于作为上位概念的财产，财产则包括狭义的财物和财产性利益。所谓财产或者广义的财物，是指一切具有经济价值的物和权利的总和。所谓狭义的财物，是指作为民法物权客体的“物”，可分为有体物与无体物，有体物又可分为动产和不动产。所谓财产性利益，是指狭义的财物以外的其他一切具有财产性的利益。当财产性利益被纳入“财物”后，就导致其内涵与外延需要再行确定。
首先，从刑法理论看，国外刑法理论对贿赂的界定大体上存在三种学说：一是有形利益说，把贿赂看成有形的或者物质上的利益。二是金钱估价说，把贿赂目的物仅限于能够用金钱来估价的物质利益。三是需要说，把凡是能够满足人的需要的一切有形的或无形的利益，都看作贿赂的目的物。
我国刑法理论关于贿赂的界定也存在财物说、财产性利益说、利益说以及财产性利益和部分非财产性利益说等主张。财物说认为贿赂只应限定为财物，即金钱和物品；比前述的有形利益说范围相对更窄，例如水电气等能源可被评价为有形利益但不一定能被评价为财物。财产性利益说，认为贿赂涵盖所有可以用金钱计算的物质利益，包括设定债权、免除债务等财产上的利益等；与前述金钱估计说基本相当。利益说认为贿赂既包括财物、财产性利益，也包括其他非财产性的不正当利益；与前述需要说基本相当。财产性利益和部分非财产性利益说，是指贿赂的范围主要是指财产性利益，并以此为基础，在有限范围内承认某些非财产性利益的贿赂性质，例如信息、升职、学位、著作权、荣誉或者某些资格等。概括地说，中外刑法理论对“贿赂”的认定，基本均持宽泛解释的立场。
其次，从国外相关立法与判例看，很多国家从强化腐败治理的角度对贿赂的范围持尽可能开放的立场，刑事立法和判例对贿赂本身几乎不加以限制。例如，日本判例认为，贿赂并不限于财物，包含能满足人之需要或欲望的一切利益，除金钱、物品等有形物之外，诸如代为偿还债务、金融利益、给艺伎“花钱”等招待、高尔夫俱乐部会员权、以公开价格获得确实会涨价但尚未公开的股票而获取的利益等财产性利益，以及诸如就斡旋就职的约定、异性之间的肉体关系等。
英国《2010年反腐败法案》第2条将受贿犯罪中“贿赂”规定为“金钱或其他好处”，意在对贿赂范围不作任何不必要的限定，无论是否物质性利益，甚至无论是否财产性利益，只要在形式上与行为人实施不当行为之间形成对价关系即为已足，并且该好处不以“不正当”限定，“不正当”主要指行为人实施的职务行为违反相关期待。《联合国打击跨国有组织犯罪公约》《联合国反腐败公约》，分别将贿赂规定为“不应有的好处”和“不正当好处”。透明国际在其倡议的《反商业贿赂守则》中规定贿赂行为是在企业的商业活动中给予任何人或从任何人那里收受任何礼物、贷款、酬劳、犒赏或其他利益，以促使发生不诚实、非法或背信的行为。
最后，从贿赂立法的本土变迁看，虽然与受贿犯罪相关的刑法文本固守“财物”的表述，但在相关法律及司法规范性文件中，对“财物”的界定均逐步放宽。例如，1993年公布的《反不正当竞争法》肯定了“财物”作为贿赂的同时，还确认了采用“其他手段”成立贿赂的可能；该法在2017年修订和2019年修正时仍保留了上述规定。1999年公布、2017年修正的《招标投标法》同样规定为“财物或者其他好处”。2002年公布、2014年修正的《政府采购法》则规定为“贿赂”或“其他不正当利益”。
司法规范性文件更是不断扩张“财物”的范围，如前所述，不仅在《2007年办理受贿案件意见》中明确地将股份规定为“财物”，通过《2008年办理商业贿赂案件意见》和《2016年办理贪污贿赂案件解释》还进一步将贿赂范围扩展至财产性利益，包括“可以折算为货币的物质利益”与“需要支付货币的其他利益”。
由上可见，刑法理论学说、国内外立法和判例以及司法实践都在逐步放宽对贿赂范围的限制。贿赂物作为行贿受贿行为的媒介，是作为侵害受贿犯罪保护法益的工具而存在，对其本身没有必要附加更多的要求，对作为贿赂对象的“财物”的认定，理应秉持更加开放、多元的态度。
有学者指出，随着经济社会发展，财产关系日益复杂化，所有权与经营权分离现象普遍存在，特别是股权的产生和信托业的发达，物权与债权相互交融，基于占有的使用更为重要，因此不仅应将民法上的所有权作为财产罪的保护法益，也应当将所有权以外的值得刑法保护的某些利益作为财产罪的保护法益。
财产作为侵犯财产罪的保护法益，已经超脱于实物（所有权及其他本权的载体），而落脚在“利益”之上。从法益保护出发，无论是所有权抑或其他权利都是对受贿人需要的满足，所以更无必要在物之本权和占有之间进行取舍，“财物”的范围因财产犯罪保护法益的发展而拓展，理应顺延到受贿犯罪中对“财物”的认定上。
2．贿赂犯罪中“利益”的特殊性
不仅如此，“利益”在受贿犯罪中的外延还应宽于财产犯罪。
首先，在财产犯罪中，财产具有双重地位，既是侵犯财产罪的保护法益，也是犯罪对象，所以才有了对财产理解的三种学术之争：“法律的财产说”“经济的财产说”和“法律—经济的财产说（折中说）”。当前，“法律—经济的财产说”在财产犯罪中占据通说地位，该观点主要是从法秩序统一性的角度出发，认为刑法所保护的对象应当是法秩序所保护的作为整体的具有经济价值的利益，而将违法的利益除外。
但从受贿犯罪保护法益来看，国家工作人员利用职权所谋取的私利只作为保护法益的组成要素之一，而非被保护的对象，更多的是作为利益输送的媒介出现。因此，对利益范围的界定，无关法秩序的统一性，并不需要额外排除违法利益。换言之，“财物”作为国家工作人员所谋取的私利无论来源和性质如何，均不应影响对受贿犯罪的认定。
其次，从受贿犯罪的立法规定看，不同于财产犯罪，目前刑法对受贿罪（包括斡旋受贿）、非国家工作人员受贿罪、单位受贿罪、利用影响力受贿罪等受贿犯罪类型，多从行为主体或职权利用方式上进行区分，在行为手段上一般均要求索取或收受行为，对贿送手段没有特别限制，对犯罪对象也无特殊要求，均规定为“财物”，也未如财产犯罪般特别提出将诸如知识产权等从“财物”范畴中予以剥离。因此，“财物”作为刑事立法为受贿犯罪圈设定的统一的利益输送媒介，其范围理应更广泛。
再次，在立法上，财产犯罪中的“打破他人占有”要件也不是受贿犯罪的客观构造。受贿罪的罪刑规范要求是索取或收受，侧重于获取财物。受贿人财物的取得通常建立在行贿人对财产的自由处分上，并不强调“打破他人的占有继而建立自己的占有”，与诈骗罪的结构更为相似。即便是在行贿人被索贿情况下，从事实层面上看行为人主观上似乎有不自由的成分，但就规范评价而言，行贿人最终选择将财产交付给受贿人，仍是一种对财产的“自由”处分，如同诈骗罪被害人的瑕疵意思表示，故而在受贿罪中也无须判断该财物本身是否适于被“打破占有”。
最后，受贿罪法益保护所强调的是禁止国家工作人员利用职权谋利，所以无论是罪刑规范中的索取还是收受他人财物，均重视对受贿人整体财产状况的判断，而对于不法获利目的所指向的“财物”无须设置特别的限制，不论是狭义的财物还是财产性利益，不论是合法利益还是非法利益，只要该财物的取得能让受贿人整体利益有所增加以满足该罪的结果要件，即可成为受贿犯罪罪状中的“财物”。所以，将受贿罪中的“财物”，作为广义的财物即财产理解，既有必要且并无不可。申言之，只要所涉利益符合财产的本质属性，具备效用性、稀缺性以及可控性，即可成为贿赂犯罪中的财物。至于利益本身所蕴含的价值大小一般不影响犯罪性质的成立，而仅影响犯罪数额的认定。
诚如有学者所言，受贿罪中的财物“既包括普通的财物，也包括具有财产价值的能够满足人的需要的其他利益，还包括知识产权、虚拟财产以及具有财产价值的数据等”，以及“吃喝玩乐、会员资格或身份、贷款的获得或者房屋的转移使用等”和“支付相关费用的性服务”等，如此“既合乎受贿罪保护法益的要求，也为其不法构造所容许，且并未超过财物概念所指向的形式上的构成要件的效力范围”。同时，坚持以更加宽泛、开放的态度和立场来认识贿赂犯罪中的“财物”，也有助于严密反腐败斗争的刑事法网，更加契合当前中央依法从严惩治腐败犯罪的政策要求。
贿赂犯罪中“财物取得”判断路径
从实际看，当前贿赂犯罪的行贿人与受贿人之间的“利益输送”，越来越呈现多样化、长线化和隐秘化等特征，“钱物”与“权力”进行交易的紧密性、直接性和对应性，越来越不明显。如果机械地从权钱交易的角度来认识和界定贿赂犯罪，可能会导致对一些贿赂行为的认定不得章法，甚至出现错误认定、放纵犯罪。
所以，近来刑法理论界不断有学者反思受贿罪的构成要件，包括是否有必要将“为他人谋取利益”作为其客观构成要件的要素，应否把“利用职务便利”与“利用本人职权或者地位形成的便利条件”作为受贿实行行为的必备内容等。甚至有观点提出，职务关联性与“为他人谋取利益”均不是受贿实行行为的组成部分，受贿罪属于单一行为犯，获取财物是唯一的实行行为。此观点未必全面、准确，但具有启发意义。
从实务的角度，一般是从手段行为和目的行为来认识受贿罪，即成立受贿罪应当具备利用职务上的便利，为他人谋取利益和收受请托人财物两方面内容，二者之间紧密联系。但在实际办案中，无疑更为重视判断收受财物的行为。这也有明确的立法依据和实践根据。
从立法上看，《刑法》第385条第1款前半句规定的索贿型受贿和第2款规定的商业受贿，并没有设置“为他人谋取利益”的要件，第1款后半句规定的普通收受型受贿，虽然有“为他人谋取利益”的限定，但基于司法解释对“为他人谋取利益”的宽泛界定，实现、实施、承诺均可，甚至明知他人有具体请托事项收受财物，即可视为“为他人谋取利益”；并且，履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物，也属于“为他人谋取利益”，可见，“为他人谋取利益”要件在规范意义上已经被严重淡化。
从实践看，如果行为人没有收受财物的具体行为，也不可能作为受贿罪处理。所以，收受财物行为在受贿罪构造中具有关键性意义，法律评价上突出其地位，也是应该的。特别是在认定收受期待利益的新型受贿案件时，由于权力与钱物的对应关系相对较为淡化，此时强调收受财物行为，无疑更具现实意义。受贿的本质在于利用职权谋取私利，对作为贿赂对象的“财物”已经不再作过多的限制，不论是狭义的财物还是作为权利的财产，对于受贿犯罪而言，主要是落脚在能够满足需要之利益的判断上，所以，财物取得行为是关键性的判断基点。
从财物所体现的利益是否确定出发，以行受贿双方合意达成并交付为时间节点，基本上可将财物区分为确定利益和期待利益。考虑到在“计赃论罪”的当下，犯罪数额的多寡甚至认定的难易虽然对犯罪成立有重大影响，但与利益本身的确定性判断仍是两个不同的问题，故可将期待利益进一步细分为价值实现多寡具有不确定性的利益和价值实现本身具有不确定性的利益。前者相对常见，可简称为狭义的期待利益；后者则多以附条件实现的方式存在，故可称之为附条件实现的期待利益。
就前述案例2和案例3所提及的财物类型而言，物之使用权作为物质利益，毫无争议地属于确定利益。商业机会如承揽工程的机会多属于资格利益，传统分类上属于非物质利益，但客观上仍具有财产的基本属性，且其利益存在本身是确定的，只是利用商业机会能否盈利以及盈利的多少则是不确定的，可视之为狭义的期待利益。
案例1中的原始股，一方面本身具有客观性，应属于具有确定性的物质利益，另一方面其也是股东依照按股分利原则得以获得股息、分红以及上市增值利益的资格凭证，亦属于具有非物质性的资格利益，股息、分红及上市增值利益对于每一股东来说都具有可期待性，但是能否实现、何时实现以及实现数额的多寡都是依赖于行贿人的经营行为和具有随机性的市场状况，同时具备附条件实现的期待利益和狭义的期待利益的特征，所以原始股本身应属于确定利益、狭义的期待利益以及附条件实现的期待利益的复合体。
1.作为确定利益的财物取得的判断
确定利益是指在行受贿双方达成合意时不仅利益的存在是确定的，利益的经济价值也是确定的或存在较为公允的计算方式。结合“实体—价值”理论而言，物之存在形式和内在价值往往具有客观实在性，也即受贿人在索取或收受具有确定性价值的财物时，该财物所涉利益的移转也应是自始确定的，物之存在形式转移的同时也能对其所蕴含价值的移转进行判断，所以此时对财物取得的判断只需要进行主客观一致的事实判断或规范评价即可，且通常索取或收受行为实施完毕，财物亦已取得，无须介入其他事实或行为。
对以货币或实物为媒介的利益输送情形，无论是着手、既遂的判断还是数额的判断均不存在疑问，即便是涉及诸如物之使用权等财产性利益的受贿案件，双方达成无偿借用车房的约定时，行受贿合意已然达成，交付车房给受贿人使用时，受贿人所享用的车房使用利益以及计算方式都是确定的。无论是财物取得的判断还是所涉财物具体价值（犯罪数额）的确定，在每一个节点都具有客观实在性，因此对着手、既遂和数额均可进行一体化判断而少有疑义。
2.作为期待利益的财物取得的判断
期待利益的产生是财产判断从具体的重物质走向抽象的重利益所带来的最直观的体现。刑法理论在讨论利益盗窃的可罚性时，就将财物的价值分割为两部分，一部分是物之实体本身所应有的使用价值和交换价值，与实体一体化；另一部分是作为与物相分离的财产性利益。显而易见的是，财产性利益可转移性的判断不同于财物实体可转移性的判断。例如，有学者提出，应借鉴德国刑法关于盗窃罪非法占有对象的“狭义的物的价值理论说”，区分财产性利益载体这一物的存在形式与其所体现的价值（所谓的财产性利益），以转移占有财产性利益载体和转移占有该财产性利益之间是否需要实施其他行为为标准，划定盗窃罪非法占有对象的范围以及盗窃罪构成要件的边界。
对受贿犯罪而言，基本可以参考借鉴该学说后进行双层分离式审查。
一是在收受期待利益的场合下，以转移占有利益载体和转移占有实际利益之间是否需要行贿人实施其他行为为标准，划定对法益造成紧迫危险的边界，区分受贿犯罪着手与否。当期待利益的控制或享有无须借助行贿人的行为即可实现，可视为该期待利益具有实现的高度盖然性，行受贿双方主观意图与行为已达成一致，此时对法益已造成具体紧迫的危险，即受贿行为已着手。
二是区分资格利益的控制与资格利益财产化为经济利益的享有，如果行为人只获得了对资格利益的控制、资格利益尚未财产化为经济利益时，该期待利益尚未转化为确定利益，行为人整体财产状态在规范评价上仍难谓已实际谋取利益，也即行为人不法获利的目的仍未最终实现，不能认定为既遂。换言之，只能将行为人实际享有经济利益认定为财物取得，从而视为犯罪既遂。
概言之，对期待利益控制的判断，需要进行二次分离式判断，先区分对利益的控制是否需要介入行贿人行为以判断犯罪的着手，其后区分资格利益的控制和经济利益的实际享有以判断犯罪的既遂。
（1）作为狭义的期待利益的财物取得。狭义的期待利益主要是指行受贿双方达成合意并交付时利益的存在虽然是确定的，但是利益实现数额的多寡是不确定的。由于受贿犯罪保护法益与财产犯罪不同，基本可适用广义的价值理论。
详言之，国家工作人员利用职权谋利，只要从整体上获得不应获得的利益，即应予充分评价。例如，在商业机会型受贿案中，受贿人依托职权从行贿人处获得诸如承揽工程的机会时，该商业机会作为利益本身是确定的，不确定的仅仅是商业机会能给受贿人带来多大的收益，因此，该利益的实现并不需要介入行贿人的行为，可以认定为受贿人对该资格利益已经实际控制，故可评价为犯罪着手。
虽然受贿人收受作为资格利益的商业机会时无法直接判断其可据此获得的利益的多寡，但从整体上可以判断出行为人利用职权获得了不应获得的利益，对该利益价值的最终认定，不应局限于财物之内在的价值（狭义的价值说），可以包容将之作为工具所可能实现的利益。因此，此类受贿案中若受贿人将商业机会作为谋利的工具，以此从第三者处通过利益置换的方式实现经济价值，也应以其实现的经济价值来认定受贿数额。此时仅须注意的是，在利用商业机会作为工具所蕴含利益的判断过程中，必须区分受贿人所付出的经营劳动等的价值和商业机会本身的价值。市场等因素带来的利益作为该财物稀缺性的具体体现，理应包含在商业机会本身的价值中。
案例3即为范例，无论是索取还是收受承揽工程的机会都属于商业机会受贿的范畴，但根据获利方式的不同应当予以区分评价。雷某承揽工程后通过特定关系人胞弟经营该商业机会，将工程实施完毕获得工程利润，难以区分商业机会本身的价值和其胞弟实质的经营管理活动的对价，进而难以确定受贿的数额，通常只能论以违纪；但其他通过各种途径直接将工程承揽机会转卖、转包给第三人，再由第三人给予一定利益的方式，均系将商业机会作为谋利工具，所得收益可以评价为商业机会的交换价值，从而认定为受贿犯罪数额。
（2）作为附条件实现的期待利益的财物取得。附条件实现的期待利益认定的难点在于利益实现本身的不确定性。作为犯罪所指向的对象，在较大程度上受制于合意的相对方，虽具有实现的高度盖然性，但不确定性也是客观存在的。比较典型的情形是，通过借条方式行受贿但尚未取得财物的行为。
案例4：王某某在担任县委书记期间，认识了某房地产开发公司老板张某，并帮助其协调解决所开发建设楼盘的土地出让、产权办理等相关事宜。张某承诺在王某某调离县委书记岗位后，送给王某某200万元，并书写了一份200万元的“借条”，交给王某某。后王某某案发交出尚未兑付的借条。
本案中，收受方控制借条本身不等同于对作为财物的债权的控制，借条对于其所载明的债权而言，仅具有证明的价值，其流转并不等于利益本身的转移，必须介入行贿人后续确认即兑付行为来确定，也即利益的实现需要介入行贿人的行为方能实现，此时不能将对借条的控制视为对利益（含债权人资格利益或债权利益）本身的控制，且利益的实现仍不具有高度的确定性，无法评价为行为人对实际利益产生控制。可以说，借条虽是“书面协议”，但本质上还是一种“约定”，与双方的“口头约定”没有实质区别，故本案不宜认定着手，只能评价为犯罪预备。
原始股交易型受贿犯罪认定的理论展开
目前司法实践在处理涉股权股票受贿案件时，通常参照2003年《纪要》和《2007年办理受贿案件的意见》的规定，以收受或索取股份时是否（足额）支付股份对价进行罪与非罪的判断，并区分认定受贿数额与孳息。质言之，司法机关对涉股受贿案件认定的传统思路主要侧重于考察行为人是否实际出资或出资充足与否。
案例5：广东省科技厅原厅长李某某利用职务之便，为A公司谋利。2007年10月，A公司准备上市，贿送李某某35万股公司原始股（价值人民币105万元），由他人代持。2012年年底，李某某在公司上市且原始股交易解禁期满后全部抛售得款500余万元。后因关联案件被查处，李某某安排他人退给了该公司105万元作为购买原始股价款。一审、二审法院均认定李某某受贿数额105万元，剩余收益390余万元作为孳息予以追缴。
案例6：2009年10月，被告人张某等人作为广发证券项目组成员进入东方国信开展首次公开募股（IPO）项目。广发证券负责人与东方国信董事长商议入股东方国信，并要求如未上市该公司原价回购。张某等人出资260万元共同购入东方国信65万股，后张某又以7.7元/股购入7万股增发股（同期他人购股价9—10元/股），均由他人代持。2011年1月，东方国信上市股票发行价格为55.36元/股。解禁期满后，上述股份均由代持人代为操作抛售，张某合计获取收益2000余万元。经审查起诉、审判阶段两次鉴定，入股时东方国信股权最低价值分别被评估为20.77元/股、11.82元/股。一审、二审法院均以审判阶段鉴定的11.82元/股作为入股时的股权价格，以该价格计算应出资额，将其与张某等人的实际出资额之差认定为受贿数额，实际盈利与应出资额的差额部分作为孳息予以追缴。
上述认定思路与案例1形成鲜明对比。如前所述，在案例1中，司法裁判时并未先行考察股权实际价值以判断交易时被告人是否足额出资，而是比较原始股上市后的收益与被告人实际出资之间是否存在差额来判断罪与非罪，甚或不再区分受贿数额与孳息。由此形成对出资型涉原始股受贿案件的两种迥然不同的认定思路，即以实际（足额）出资为判断标准的传统型进路和以实质获益为判断标准的突破型进路，它们恰好也基本对应涉确定利益和涉期待利益的受贿案件的不同处理思路。
综观近年来最高人民法院和最高人民检察院发布的司法解释、指导案例和参考案例，坚持以出资状况判断罪与非罪的传统型进路基本是一贯意见。《2007年办理受贿案件意见》尤为明显，在干股型受贿、合作投资型受贿、委托理财型受贿中均有体现。例如，干股型受贿案原本即属于无实际出资情形，但仍以干股是否实际转让来判断股份分红是纳入犯罪数额认定还是仅作为孳息追缴。最高人民法院第3号指导性案例“潘某梅、陈某受贿案”的裁判理由亦明确“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人以‘合办’公司的名义获取‘利润’，没有实际出资和参与经营管理的，以受贿论处”。《刑事审判参考》第562号案例梁某琦受贿案中，对国家工作人员以投资理财名义通过他人购买股票证券收受贿赂的认定，无论涉及记名还是无记名股票，也均强调应以国家工作人员未实际出资作为犯罪认定的前提条件。
一般认为，传统型进路立基于权钱交易的受贿罪本质，坚守了“行为与犯意同在”的同时性原则，契合传统刑法理论，可有效应对未出资型涉股贿赂犯罪的认定，但其重大缺陷在于忽视当前越发多见的出资型涉股受贿案件，以至于不可避免地因无法应对新情况而呈现出一定的迟滞性和被动性。众所周知，拟上市原始股一般不会对社会公开发行，较难形成统一的市场价格。对行为人出资充足与否只能依赖于司法鉴定，当前主要采取净资产鉴定法，即以交易时股份对应的公司净资产值来确定股份价值。
但以鉴定意见定案不可避免地存在以下问题：
（1）从鉴定可靠性来看，当前的公司或企业，尤其是科技公司或服务型企业，公司资产比重中无形资产往往占据主要甚至绝对地位，其价值的鉴定具有较大的不确定性。当鉴定意见作为定案关键证据但其本身可靠性存疑时，司法处理结果容易引起争议。
（2）从经济学常识来看，股票或股份的交易价格跟公司净资产值之间未必存在正相关关联，更遑论处于不确定状态的原始股，其价格更易受到资产价值以外因素的影响。
（3）从诉讼经济角度来看，资产鉴定不仅众口难调，还存在耗时费钱的问题，难免给司法部门造成较大负累。如案例6中，诉讼阶段先后经历两次鉴定，但控辩双方仍为股份价值激辩不休。更为重要的是，对原始股交易而言，由于交易机会的稀缺及其潜藏的巨大收益，无论股本金是否足额支付，股本金与上市后动辄十几倍甚至上百倍的期待利益相比，都是“九牛一毛”。即便可以鉴定出未足额出资的部分并认定为受贿数额，但因为忽视高额的增值收益，仍不符合行受贿的主客观实际，并可能导致放纵犯罪。
正如前述，贿赂犯罪形态在不断演进、变化，隐形变异、花样翻新的腐败行为多发、高发，法律应对的思路亦应随之作出调整、完善，以提升其规制犯罪的能力。突破型进路不考虑行为人出资与涉案股权价值的关联，直接将出资额作为成本从收益中扣除而径行得出受贿数额，不再区分受贿数额与孳息，避免了烦琐而极富争议的资产鉴定，也利于揭示原始股交易型受贿犯罪的不法实质，具有一定的前瞻性。
但突破型进路将犯罪认定延至实际收益时，受贿对象在形式上就指向了具有一定“不确定性”的期待利益，这样容易引发诸如犯罪对象不确定、犯罪着手难以判断、既未遂标准不好把握等顾虑，甚至可能招致有违罪刑法定原则的质疑，所以，需要围绕此类行为的不法实质，从理论上多加研究、回应。当然，基于前述分析，这些问题也能够得到妥切解释。
原始股作为贿赂物，既有一般财物的特点，又有其特殊性。
首先，公司拟上市原始股本质仍是公司股份，是股东行使表决权、分红权之依据，因此具有使用价值。其次，原始股虽然初次交易价格较低，但系市场稀缺物品，稀缺性主要体现在对购买原始股资格的限制，以至于难以被普通市场主体公开获取。因稀缺性而产生的价值不仅体现在股份具有确定性的交易价格上，更多地体现在原始股作为股份本身所具有的期待利益上，即原始股的价值既包括股份当下的交易价值又包括股份蕴藏的期待利益，该期待利益不仅包括依法享有的分红，亦包括上市后的巨大溢价。
再者，原始股虽然通常不可公开交易，但法律并非禁止其转移占有，故而原始股本身的可控性、可转移性亦无争议。原始股转移的同时，不仅股份本身的价值随之转移，附随于股份之上的分红利益和上市后的可能收益亦随之移转。原始股作为财物而言，正是其购买资格的稀缺性体现出国家工作人员依恃职权所具有的较之一般公众的优势地位，彰显了与其职权的密切关联性。
继而，在具有职权关联性的原始股交易中，对其不法实质的判断不应仅落脚在是否足额支付股份当下的交易价格费用，还应涵摄到原始股所具有的期待利益，毕竟交易双方所指向的主要对象也是该期待利益。故应将双方达成合意之后随着条件的成就而逐渐实现的期待利益纳入受贿数额。可以说，突破型进路恰当地评价了行受贿双方的真实意图和客观行为，是主客观相一致原则的准确适用。
原始股交易型受贿的行为对象既包括原始股作为股份本身所应具有的价值，也包括可期待的分红利益和上市后所能获得的增值利益。前者在交易时是确定存在的，应评价为确定利益；后者则是狭义的或附条件实现的期待利益，需要介入行贿人上市申请行为和第三方的审批行为才能判断利益存在与否。
所以，在双方交易作为确定利益和期待利益复合体的原始股时，若行为人未出资购买，由于作为确定利益的股份交易价值的存在，当时无须介入行贿人的行为即可评价，所以收受股份即可以成立“着手”；但在出资购买原始股的场合，双方所针对的主要是实现与否不确定的期待利益，该利益的实现需要介入行贿人的行为，对受贿犯罪的保护法益而言，尚未达到紧迫且具体的危险，故仅属于犯罪准备阶段而不能评价为“着手”。
一旦该原始股上市后，受贿人获得上市公司股东身份，实现了对资格利益的控制，而无须行贿人的协助，此时对受贿犯罪保护法益显然具有了紧迫且具体的危险，故可认定受贿“着手”。其后，当资格利益的财产化为行为人可以实际享有的经济利益时，则受贿行为即达致既遂状态。
当然，在现阶段虽然尚未出现但并不排除可能出现这样的情形，即涉案公司上市概率很大，原始股未上市前在一级市场受到热捧，价格飞涨，受贿人遂将利用职权购买的原始股高价抛售。此种情况下可视为期待利益交换价值的实现，类似于转售商业机会型受贿，在理论上仍然可以解释。此外，实践中也可能出现原始股上市“破发”的极端情况，由于此种情形下行为人未能实际获利，则依法不应构成受贿罪，如其利用职权便利为他人谋取利益的行为触发其他罪名，则可以其他罪名来认定，该情形并不影响上述解释观点的成立。
综上，以实际获利时作为受贿犯罪既遂节点的观点，不仅具有现实可操作性，还能充分评价行为人非法购买原始股所蕴含的全部期待利益，有利于贯彻罪责刑相适应原则，实现对受贿犯罪的依法从严惩治。
原始股交易型受贿犯罪的数额认定
由于犯罪既遂的判断取决于财物是否实际获得、利益是否得到满足。故而，原始股交易型受贿数额的计算标准就是国家工作人员利用职权实际获取的利益价值，扣除成本后实际获利多少，犯罪数额就是多少。这里需要重点关注的是犯罪未遂下的数额认定问题。
一般而言，对于未能成功上市的原始股，期待利益无法达成，如果行为人未出资购买，鉴于受贿行为已经“着手”，犯罪数额可以收受时的股权股票价值认定；如果行为人出资购买，因未能成功上市，犯罪处于预备阶段，通常可考虑作为违纪处理。实际中更为常见的未遂情形是，虽然涉案公司成功上市，但受贿人案发时因股票在禁售期等客观原因未能套现获利，对此如何认定犯罪数额在司法实践中长期存在困惑和不同认识。
案例7：2013—2014年，被告人赵某利用职务便利，接受一国有企业负责人郝某请托为其职务提拔调整提供帮助。2011年，赵某通过女婿刘某收受并代持郝某所送登记价值为180万元的某燃气公司2.855%的原始股份。2015年4月，该燃气公司上市，刘某欲变现但因股票尚处于三年的禁售期内未果。2019年1月赵某被查获。经核查，涉案股票上市时的价值为1000万余元，股票解禁后最高市值为2亿余元，案发时的价值为7200万余元。在案件办理中有关各方对如何认定受贿数额争议较大，司法机关经综合考虑，从有利于被告人的角度，将股票解禁时至案发时的最低市值6008万余元认定为受贿数额。
从实际看，受贿数额计算有按照股票上市时价格认定、解禁时价格认定、解禁后最低价格认定、平均价格认定和案发时价格认定等多种方式。这些方式均有一定道理，同时也各自存在不足。例如，在案例1中，法院裁判是以上市发行价为标准来认定犯罪数额，此观点仅注意到期待利益成就所附条件的满足，如同公司具备分红能力但给受贿人多少分红仍需考虑具体情况，同样在公司上市后因存在原始股禁售期，此时并不具有资格利益财产化的现实可能性，以此为基准认定数额存在先天不足。此外，有的案件裁判是以禁售期满日的价格计算，此方式虽然具备实现可能性，但考虑到股票价值随行就市的特点以及股份所具有的按股分红的自然属性，此方式可能存在对受贿犯罪不法实质评价不充分的问题，等等。
考虑到原始股交易的复杂性以及案件办理实效，本文倾向于认为，对案发前尚未变现获利的原始股，应当区分是否经过股票的禁售期，对已经超过禁售期的原始股，可以考虑以案发日股票交易均价扣除出资成本计算受贿数额，这样简单易行、便于操作；对案发时未过禁售期的原始股，因其不具有兑付可能性，数额计算基本可遵循有利于被告人的原则来确定。
余论
以上阐释，主要围绕原始股交易型受贿犯罪展开。但就涉股权股票类贿赂犯罪而言，不论受贿对象是原始股、其他股票还是干股，不论出资足额与否，行受贿双方的意图均是“醉翁之意不‘止’在酒”。股份股票之所以成为贿赂新常态，正是基于股份制公司按股分利的基本分配原则，双方所勾兑的并不限于股份股票当下的交易价值，更包括分红、增值等期待利益。所以，将股份股票交易价值和期待利益均纳入行为对象，以实际获利认定犯罪数额，不特别区分受贿数额与孳息，都是必要且可行的。这样不仅可以充分体现权股交易型贿赂犯罪的不法实质，有效避开罪责刑不相适应的困境，也能够有力彰显惩治腐败法网之严密。
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