非法获取游戏币等虚拟物品的司法认定——沈某某职务侵占案
编写｜上海市第一中级人民法院 于书生 吴亚安
裁判要旨
1.游戏公司工作人员利用管理游戏充值系统的职务便利，非法为游戏玩家账户添加应当付费购买的游戏币的，构成职务侵占罪。
2.游戏币尚未进入流通环节的，不能简单根据定价计算犯罪数额，可先由游戏公司对成本进行举证，同时结合犯罪持续时间、次数、获利金额等综合予以认定。
案件索引
一审：上海市浦东新区人民法院(2019)沪0115刑初4006号(2019年12月3日)
二审：上海市第一中级人民法院(2020)沪01刑终519号(2021年6月8日)
基本案情
上海市浦东新区人民检察院指控：被告人沈某某犯破坏计算机信息系统罪。
被告人沈某某及辩护人提出：欢乐互娱(上海)科技股份有限公司的计算机系统一直处于正常运营状态，沈某某的行为不构成破坏计算机信息系统罪。
法院经审理查明：欢乐互娱(上海)科技股份有限公司(以下简称欢乐互娱公司)主营电子游戏的开发、发行、运营，与“360wan”“4399”等多家游戏平台合作运营该公司自行开发的电子游戏“街机三国”。“街机三国”游戏玩家以出资充值游戏账户的方式向欢乐互娱公司购买游戏币“元宝”，用于提升游戏装备、游戏人物属性等。2018年7月，被告人沈某某入职欢乐互娱公司，从事游戏运营策划工作。
2019年1月至6月，被告人沈某某在欢乐互娱公司任职期间，利用游戏运营管理权限，未经授权擅自修改后台数据，为游戏玩家李某、姬某某等人的游戏账户添加游戏币“元宝”，并从李某、姬某某等人处获取钱款人民币157100元。
2019年6月13日，被告人沈某某被公安机关抓获并如实供述了上述事实。
裁判结果
上海市浦东新区人民法院于2019年12月3日作出(2019)沪0115刑初4006号刑事判决：一、被告人沈某某犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币3万元；二、被告人的违法所得予以追缴或责令退赔后，予以没收。
宣判后，公诉机关以沈某某的行为构成破坏计算机信息系统罪为由提出抗诉。上海市人民检察院第一分院以沈某某的行为构成职务侵占罪为由支持抗诉。上海市第一中级人民法院于2021年6月8日作出(2020)沪01刑终519号刑事判决：一、撤销上海市浦东新区人民法院(2019)沪0115刑初4006号刑事判决；二、原审被告人沈某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币25000元。三、违法所得予以追缴。
裁判理由
法院生效裁判认为：(1)被告人沈某某进入游戏后台管理系统无需上级审批，未对计算机信息系统实施侵入，其行为不构成非法获取计算机信息系统数据罪。(2)沈某某系转移数据而非破坏数据，且其修改数据的行为未影响数据的正常运行，不构成破坏计算机信息系统罪。(3)沈某某利用游戏运营管理等职务上的便利违规向玩家账户添加游戏币“元宝”，其行为主要侵害了游戏公司对数据的控制及其代表的财产权，而非数据的效用，应构成职务侵占罪。(4)在涉案游戏币价值难以准确查明的情况下，应当考虑被告人侵吞游戏币的持续时间、次数、获利金额等，综合判定应当适用的刑罚。
案例注解
本案争议焦点在于被告人沈某某的行为应如何定性——非法获取虚拟物品等的犯罪行为应当如何适用侵犯计算机类犯罪和侵财类犯罪。具体涉及涉案游戏币等虚拟物品是否属于刑法中的财物，如何认定相关物品的犯罪数额等问题。
一、游戏币等虚拟物品具有刑法中财物的本质特征
关于沈某某行为的定性争议面临的首要问题是，涉案游戏币等虚拟物品是否属于刑法中的财物。对此，存在不同的观点：一是数据说，认为虚拟物品是电磁记录，不是财物。二是财产说，认为虚拟财产属于财物。三是区分说，认为玩家通过支付对价的方式获取的虚拟物品可以认定为财物，游戏公司持有的虚拟物品不宜认定为财物。我们认为，涉案游戏币等虚拟物品具备财产特征。
首先，刑法中的财物原则上为具有经济价值的财产。相关犯罪行为能否通过财产犯罪予以规制，需同时考虑刑法保护的必要性、可能性和有效性，具体到财物的判断标准，即看相关虚拟物品是否具有体现保护必要性的价值属性、体现保护可能性的管理属性、体现保护有效性的交换属性。上述涉案游戏币等虚拟物品凝聚了运营商为开发、运营游戏而投入的人力、物力，玩家亦需支付一定的对价购买，其流通方式与一般商品并无实质区别，具有经济价值，玩家也可用于满足个人精神需求等实现其使用价值，故该类物品具有财物的价值属性。玩家可以通过个人游戏账户对游戏币“元宝”进行占有、处分、收益，且该占有状态相对于其他玩家而言具有排他性和稳定性，游戏市场的健康发展也以该种占有状态的稳定性为基础，游戏公司虽可以通过修改代码的方式不断复制游戏币，但就单个游戏币而言，行为人仍可以排除他人占有并建立新的占有关系，具备成立财产犯罪的必要条件。涉案游戏币存在交易市场，用户可以通过私下或者交易平台与他人达成交易并进行转移，故也具有交换属性。
再者，不宜以可复制性、欠缺稀缺性为由否定运营商所有游戏币的财物属性。不可复制性和稀缺性并非财物的本质特征，就实体物而言，以种类物形式存在的大量现实物品均可以成为财产犯罪的对象。例如，可批量生产的笔记本、茶杯等物品，并不因其可以复制和不具有稀缺性而被否定了财产属性，判断相关物品是否属于财物，仍应根据其是否具有价值属性、管理属性、交换属性为标准。虚拟物品区别于普通物品的核心特征在于，其可通过低成本或者无成本的方式进行复制发行，即其单次生产成本与价格之间并不存在稳定的对应关系，这种差异是由虚拟财物的研发模式和游戏的运营模式决定的，该种差异可以在价格认定时予以充分考虑，但不宜径行否定其财物属性。另外，如果认定玩家控制的游戏币系财物，同时又否定游戏公司或者运营商所控制游戏币的财物属性，会对同一物品的法律属性形成不同评价，破坏财物概念的统一性。
就本案而言，涉案游戏币“元宝”通常需玩家通过充值获取，玩家可对个人游戏账户中的“元宝”进行排他、独立的占有，同时也可在相对稳定的交易市场进行交换，故“元宝”具有了刑法中财物的典型特征，可以成为财产犯罪的对象。
二、计算机类犯罪的构成要件需根据同类客体进行限制
本案还存在计算机类犯罪和侵财犯罪的选择争议。笔者认为，沈某某不构成计算机类犯罪，主要理由是：
第一，非法获取计算机信息系统数据罪中侵入具有非法性和技术性。非法获取计算机信息系统数据罪要求，违反国家规定侵入计算机信息系统或者采用其他技术手段获取计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据。该罪的手段行为通常表现为：(1)侵入计算机信息系统并获取数据；(2)采取其他技术手段拦截数据。构成本罪需要在获取数据之外侵入系统或者采用其他技术手段拦截数据。相关法律和司法解释虽未对“侵入系统”进行解释，但《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》中对“专门用于侵入、控制计算机信息系统的程序、工具”进行说明，即避开或者突破计算机信息系统安全保护措施、未经授权或者超越权限获取数据或控制系统的程序或工具。从体系解释的角度看，对非法获取计算机信息系统数据罪中“侵入”的理解应包括两个层面的含义：其一，非法性，即进入系统未经授权，或者虽经授权但超越权限进入(如虽有权进入系统，但浏览获取其权限外的数据等)。其二，技术性，即采用技术手段避开或者突破权限审核、安全验证等程序进入系统。本案中，沈某某系利用公司分配的后台管理账号、密码进入系统，其进入系统的行为并非未经授权的侵入行为，修改数据也在其原本职权之内，其进入管理系统系利用职权的进入行为，且其也未利用其他技术手段拦截数据，故其行为不应认定为非法获取计算机信息系统数据罪。
第二，数据修改型破坏计算机信息系统罪应要求行为的目的性和后果的破坏性。《刑法》第二百八十六条第二款规定“违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的”构成破坏计算机信息系统罪，该款并未如本罪第一款那样规定造成计算机信息系统不能正常运行的后果，但实践中并非所有修改数据的行为，符合后果严重均能构成破坏计算机信息系统罪。鉴于本罪保护的同类客体是公共秩序，相关破坏行为也应达到危害公共秩序的程度，在解释时有必要突出数据侵害的目的性和破坏性：其一，对本罪的数据破坏行为应进行适当限制解释。以破坏数据为目的删除、修改、增加计算机信息系统中有价值的数据的，可以考虑认定为破坏计算机信息系统罪；但为了转移数据或者实施其他犯罪，伴随数据删、改、增的，一般不另行认定伴随行为构成破坏计算机信息系统罪。主要理由在于：当前，财产、个人信息等法益均以数据形式呈现，绝大部分网络犯罪都涉及对数据的处理，如果只要涉及数据的删、改、增，就均按本罪处理，那么其他计算机类犯罪的适用空间会被不当限缩。其二，删除、修改、增加数据应当以对数据造成相对严重的破坏后果为犯罪成立要件。本罪主要保护计算机信息系统及系统中运行数据的安全，删除、修改、增加数据应当在影响到数据的正常运行或者效用时方可构成本罪。本案中，沈某某在相关玩家账户中修改、增加新的电磁数据的行为，是为他人非法建立新的占有关系而伴随的数据修改和增加，而非以破坏相关数据为目的，且其修改行为并未对玩家本人或者其他玩家的数据造成严重的、不可逆的破坏后果，也未影响到游戏数据的正常运行，因此不宜以破坏计算机信息系统罪定罪处罚。
综上，沈某某实施的是利用其在公司负责充值返利等职务上的便利，使用公司配发的管理账号登录“街机三国”游戏系统并违规向玩家账户添加游戏币“元宝”，非法收取玩家费用的行为。该行为的违法性主要不在于造成的数据变化，或破坏相关数据，而在于其在修改数据过程中未要求相关玩家向游戏公司支付合理对价，其行为主要侵害了游戏公司对数据的控制及其代表的财产权，因此以职务侵占罪定性更为妥当。
三、虚拟物品的价格应当依据其价值形成规律区分认定
反对以财产犯罪处理非法获取游戏道具等虚拟物品行为的重要理由在于，该类物品的犯罪数额欠缺统一认定标准，容易导致类案的不类判。笔者认为，虚拟物品的价格认定方式与传统物品的价格认定存在明显差异，在认定犯罪数额时，应当结合其价值形成规律，以填平损失为原则，探索区分认定方式。
首先，应以损失填平为原则确定数额认定方法。其一，以损失为准确定数额。涉虚拟物品的侵财类犯罪通常表现为取得罪，该类犯罪的本质是对财物“占有状态的破坏” ，即行为人非法排除原有占有关系，并建立新的占有关系，具体表现为相关财物或者财产性利益在不同主体之间转移分配。对该类侵财类犯罪的救济也应坚持损失填平原则，确保任何人不得从犯罪中获利，具体而言，犯罪数额的认定应当与法益主体的实际损失相同。其二，遵循物权救济规则。本案所涉及的游戏币等虚拟物品具有物权属性，对其救济只应考虑行为时的实际损失。本案中的游戏币“元宝”等虚拟物品明显不属于智力成果，不应归属于知识产权；且其在发行后不仅可以要求发行者履行特定义务，且在交易市场也可以与其他玩家交易并要求玩家履行特定义务，其与债权义务主体的相对性有明显差异，也不应视为债权。相反，该类虚拟物品的经济价值独立于现实财产的价值，且可以作为单独的交易对象，符合物权客体独立性的要求，玩家或者运营商均可以通过账户对之进行排他性占有，以物权来保护具有合理性。因此，对游戏币等虚拟物品的救济也应坚持物权的救济规则，即仅考虑原物的实际价值，以该物被侵害时(行为时)的价值为准确定犯罪数额，且不需考虑预期利益。
其次，不宜将游戏开发商标价作为认定标准。一方面，游戏币等虚拟物品的价格形成方式与传统物品的生产不同。传统物品在研发后，每次生产均需投入等量成本，其成本与价格在市场规律的调节下形成了相对稳定的一一对应关系，故其价格可以大体反映其价值。但虚拟物品存在一次研发、反复复制发行的特征，即研发后，后续每次生产不需要投入等量成本。例如，本案中的游戏币“元宝”，游戏公司在搭建完游戏系统后，仅在系统内修改少量代码，就可以近乎无限地产出游戏币，因此其价格与价值之间不存在强对应关系，价格并不能直接反映其价值。另一方面，该类犯罪中犯罪数额的认定需考虑购买人的实际购买能力。本类案件中，购买、使用作为赃物处理的虚拟货币的游戏玩家，通常是通过低价或者以非正常交易购买，其在正常交易条件下，没有购买同等数量虚拟物品的意愿和能力。如果仅以市场标价认定犯罪数额，那么退赃数额会高于游戏公司正常经营所得，导致游戏公司从犯罪中获利。
最后，可以探索区分交易环节、法益主体分别认定犯罪数额。涉案游戏币等虚拟物品欠缺规范的价格认定机制，通常无法通过专业机构进行鉴定。由于其价值在不同交易主体之间、是否进入流通环节等不同情形下呈现不同的形态，因此，可区分情况分别认定：其一，如果进入流通环节、存在交易对价的，相关交易对价可以反映其价值。这种交易对价既包括玩家购买所支付的价款，也包括从游戏公司处非法获取虚拟物品后的销赃价格，因为该销赃价格大体反映了行为人与购买者之间的合意价格，以及游戏公司实际可从这些购买者手中正常交易获取的价格。其二，如果没有进入流通环节，没有交易对价的，原则上应当由受害者对虚拟物品的成本价格进行举证，再结合犯罪时间、次数、获利金额等进行综合认定。
本案中，游戏公司通过正常渠道销售游戏币，涉案玩家是否充值、充值多少金额均不确定，如果根据游戏币的市场定价认定犯罪数额为180万元并责令退赔的话，会造成对游戏公司的不确定利益进行超额保护，使之因犯罪行为而获利，并不妥当。本案中的实际销赃价格15万元可大体反映行为人与游戏玩家的合意价格，以及游戏厂商通过实际经营可从该类玩家处获取的价格，以此为依据，结合沈某某长达半年向多人违规发放游戏币等情节，综合认定其职务侵占数额较大，依照从旧兼从轻原则，判处三年以下有期徒刑较为合理。
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