周光权：帮助信息网络犯罪活动罪的认定
01
导语
【以下图文来自“人大社法律出版”公号】近几年，网络犯罪案件呈逐渐上升趋势，
对刑法适用提出诸多挑战。
为了全方位打击网络犯罪链条，《刑法修正案（九）》增设了帮助信息网络犯罪活动罪。司法实践中，对帮信罪的适用存在诸多疑难争议问题。
帮信罪与共同犯罪的关系是什么？
如何理解与认定帮信罪中的“明知”？
帮信罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪是如何界分的？
如何定性帮信行为⼈挂失银行卡并提现的行为？
如何把握办理帮信刑事案件的政策？
帮助安装并维护以 “重金求子” 为内容的诈骗语音彩铃软件的行为，是否构成帮信罪？
如何分段分析该行为？
帮信罪的客观要件与主观要件分别是什么？
在帮信罪的认定上，其与中立帮助行为问题之间的关系如何？
中立帮助行为理论，是否可以概括网络帮助行为？
自身的致命缺陷是什么？
帮信罪的认定，是否应当采主观说？
司法实务中存在较强的 “主观说”，是否有不当扩张网络帮助行为的处罚范围之嫌？
《刑法判例百选》从具体司法案例出发，聚焦帮助信息网络犯罪活动罪的焦点问题，
分析中立帮助行为理论的局限性，以及认定中的主观化倾向——
02
案情简介
2015年5月，王某找到被告人李某某，要求李某某帮助进行语音平台的软件安装以及技术维护工作，主要负责远程配合网络运营商安装服务器，并把彩铃软件安装到服务器上，系统崩溃后的维护工作以及录音文件格式更改并上传，双方约定工资每个月6000元整。在2016年年初，李某某因维护彩铃软件的需要听到了自己维护的彩铃软件被用于录制“重金求子”诈骗语音后，仍继续帮助王某维护彩铃软件至2016年9月份，共收到16个月工资，总计96000元。
03
裁判要旨
法院经审理后认为，被告人李某某明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其犯罪提供技术支持，情节严重，其行为构成帮助信息网络犯罪活动罪，公诉机关指控被告人罪名成立，予以支持。被告人李某某的违法金额应从被告人明知他人用于犯罪活动时计算。根据被告人李某某的供述，其自2015 年5 月份开始做软件安装和技术维护，通过远程控制把彩铃系统软件安装好。2016 年年初，李某某在排除故障的过程中听到了 “重金求子” 类的诈骗语音，才知道安装的彩铃被用于录制诈骗语音，故2015 年期间李某某所获取的42000元是其合法收入，李某某违法所得金额应为54000元。最终认定被告人李某某犯帮助信息网络犯罪活动罪。
04
评析意见
关键问题与裁判思路
被告人李某某帮助王某安装并维护以“重金求子”为内容的诈骗语音彩铃软件，其行为可以分为两段：第一段为李某某在不知情的情况下帮助王某进行语音平台的软件安装以及技术维护工作；第二段为李某某在明知“王某”实施的行为属于诈骗情况下仍然继续为其提供技术维护工作。总而言之，李某某提供的语音彩铃软件维护服务更多的是一种纯粹的技术性帮助，也就是学理上热烈讨论的中立帮助行为问题。而在本案中，主审法院认定李某某的第二段行为构成帮助信息网络犯罪活动罪而否定了第一段行为的可罚性。显然，在本案法院的认定思路下，李某某在实施第一段行为时并不知道自己为诈骗行为提供技术性帮助，而对于自己的第二段行为将成为诈骗行为的帮助行为具有明确的主观认知。因此，只能将李某某具有主观认知的第二段行为认定为帮助信息网络犯罪活动罪。
相关学理分析
问题的焦点
本文基本赞同主审法院的裁判结论，但是有必要在说理路径上予以深化。本案所涉关键学理问题主要在如下两点：一是在帮助信息网络犯罪活动罪的认定上，其与中立帮助行为问题之间的关系如何；二是帮助信息网络犯罪活动罪的认定，是否应当采主观说。
概言之，将网络帮助行为的探讨与中立帮助行为相结合将会给本已复杂的问题平添不小的难度：一是因为中立帮助行为的概念及理论本身即存在一定的缺陷，不可一概而论；二是中立帮助行为较强的主观说倾向将使得其处罚范围过于广泛。
中立帮助行为理论的局限性
事实上，中立帮助行为理论不仅无法概括网络帮助行为，同时其自身也存在一定的问题。这是因为，网络帮助行为具有复杂性，其中不仅仅有中立性质的帮助行为，也可能有非中立性质的帮助行为，如此则使得想用中立帮助行为去囊括整个网络帮助行为的做法变得并不可取，并且有把复杂的问题简单化之嫌。此外，中立帮助行为理论自身的致命缺陷在于：中立帮助行为只是对职业条件下帮助行为这一现象的事实性描述，但是帮助行为的“中立性”的意义及内容是极其模糊的，中立帮助行为这一概念范畴具有较强的概括性、混杂性和不确定性，其中汇集了刑法领域中多个问题。所以，如果全面承认或者否定中立帮助行为的可罚性，其实是以一种形式上的要件简单地论证此类行为的处罚扩张或是限制，也就是说，将部分帮助行为冠以“中立性”的“帽子”从而试图以这一形式要件来排除可罚性的做法，等于说是以某种形式条件，或者说是以某种不可罚的先行价值判断为基础，并以之作为说理及论证的理由，这种说理方式存在循环论证的嫌疑。因此，学界现有的试图通过一个统一的标准对中立帮助行为问题予以“一揽子”解决的想法注定将面临挫折。这是因为，中立的帮助行为是否可罚以及如何划定其处罚边界的问题，本质上不是一个解释论问题，而是一个立法论问题或曰刑事政策问题，这正是刑法学界在对中立帮助行为可罚性问题的研究上迟迟不能取得突破的根本原因。在这个问题上需要一种综合性的价值判断，并由此对案例本身的特点予以分门别类式的讨论，才有可能得到相对妥当的处理结论。但是如此一来，所谓的中立帮助行为这一概念还有几分存在的必要将成为最大的问题。与之相对应，在网络帮助行为的处罚标准确证上，如果试图通过引入中立帮助行为的理论加以解决，将会陷入同样的困境，而难以得出合理的结论。
本罪认定中的主观化倾向及其防止
在面对帮助信息网络犯罪活动罪时，司法实务中存在较强的“主观说”倾向，其不仅在我国近年来的相关司法解释中有所体现，同时也直接映射到司法实务部门的具体应用中。但是，主观说的倾向显然有不当扩张网络帮助行为的处罚范围之嫌，换言之，主观说的出发点其实是放弃了对帮助行为客观危害性的考察，从而将决定犯罪成立与否的关键交由主观故意的认定，这一立场值得警惕。客观主义的基本刑法立场仍然有必要在我国刑法研究中加以强调，特别是为避免错案发生，刑法客观主义能够在实体法上实现防范错案以及限制刑罚不当扩张的协调一致。在此意义上而言，在类似中立帮助行为的问题上，如果能够在客观方面对行为的处罚边界作出限定，便不应当将相应的问题拖延至主观方面加以解决。显然，在本案的裁判思路中，则体现出我国司法实务部门较为强烈的主观说认定倾向，亦即在主审法院的裁判文书中，基本上是通过确认被告人李某某是否具有主观认知来对其加以定罪。同样，法院也是由其主观认知最终决定了仅对其第二段行为予以处罚的定罪结论。
因此，在本案中所反映出来的学理问题不仅仅是中立帮助行为理论的问题，同样也是主观说过度泛滥的问题。不过因为本案案情相对简单，所以相较之下，其实并不会过多地涉及对中立帮助行为的探讨，其中主要体现出来的问题还是在于司法实务部门对于主观说的过度倚重。尽管本案中的处理结论并无问题，但是在具体的说理上需要摆脱对于主观说的路径依赖，而不能仅仅因为行为人具有相应的主观认知便确认其罪。显然，在类似本案所需要处理的网络帮助行为案件中，需要解决的关键问题仍在于如何将已经产生的法益侵害后果算作是参与者的“作品”，使其能够被认定为犯罪，对此有必要予以深入研究。
——摘自周光权《刑法判例百选》
05
本罪要件
帮助信息网络犯罪活动罪，是指为他人利用信息网络实施犯罪提供技术支持、广告推广等帮助，情节严重的行为。
客观要件
本罪在客观方面表现为明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。
本条规定属于拟制的正犯而非量刑规则
本条规定属于帮助犯的正犯化（拟制的正犯），即本条直接将原本仅具有帮助性质的行为规定为正犯，并且设置独立的法定刑。将本条规定理解为拟制的正犯，对实务的影响是：（1）既然帮助犯已经被正犯化，其成立就不再以正犯实施符合构成要件的不法行为为前提。（2）由于原本的帮助行为被提升为正犯行为，因而对该正犯行为的教唆、帮助行为又能成立狭义共犯。对这些参与人，可以适用刑法第27条关于从犯“应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”的规定。（3）在他人没有实施相应的网络犯罪活动或者没有使用其提供的网络技术支持时，可能对行为人不处罚。此时行为人无罪的理由并非其无法从属于正犯，而是这种情形下的拟制的正犯行为不具有实质的可罚性。
实行行为
本罪的实行行为具体表现为，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助。
情节严重
帮助信息网络犯罪活动，情节严重的才能构成本罪。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（2019年10月21日）第12条对情节严重的认定作出了详尽规定，实践中应当参照执行。
主观要件
本罪在主观方面是故意，行为人对于他人利用信息网络实施犯罪有明知。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（2019年10月21日）第11条的规定，为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪（但是有相反证据的除外）：（1）经监管部门告知后仍然实施有关行为；（2）接到举报后不履行法定管理职责；（3）交易价格或者方式明显异常；（4）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助；（5）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查；（6）为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助；（7）其他足以认定行为人明知的情形。
——摘自周光权《刑法各论（第四版）》
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