被告人经国有参股企业党政联席会任命也可能系非国家工作人员
近年来，随着反腐败斗争的不断推进，国有企业领导干部因涉嫌职务犯罪被监察机关审查调查并被追究刑事责任的情形愈加普遍。刑法意义上的“国有企业”是指不包括社会资本的纯国有企业，国有控股企业、国有参股企业在刑法规范中属于“国家出资企业”的范畴。在纯国有企业中从事公务的人员以及国家机关、国有企业、事业单位委派到国有控股企业、国有参股企业（以下为行文方便，统称为“国有参股企业”）中从事公务的人员以“国家工作人员”论，具有刑法的明确依据，不存在争议；但对于国有参股公司内部组织机构委派、选任的工作人员，其是否具有国家工作人员身份，则不可一概而论。又因为，在职务犯罪案件中，行为人是否具有“国家工作人员”身份，涉及到此罪与彼罪的区分及量刑的轻重，因此，对国有参股企业中国家工作人员范围的准确厘定具有现实意义。
【基本案情】
长沙铁路运输法院经审理查明：2009年5月至2012年11月，被告人赵永军在担任中铁十六局集团第五工程有限公司（以下简称“五公司”）武广铁路项目部经理期间，利用职务之便，收受他人贿赂8次，共计146万元。经查，中铁建筑总公司为国有独资公司，系中铁股份有限公司的发起人和控股股东（持股50%以上），中铁股份有限公司于2007年11月5日成立，2008年3月10日、13日分别在上海和香港证券交易所挂牌上市。中铁十六局集团系中铁全资子公司，五公司系中铁十六局的全资子公司。
（案例来源：《人民司法（案例）》2017年第17期）
【争议焦点】
本案不仅存在控辩双方的争议，两级控审机关也存在严重的意见分歧。检察机关认为，被告人赵永军所在的五公司系国有参股企业，现有证据证明赵永军在项目部的职务系五公司党政联席会议所决定，而赵永军在五公司项目部担任经理，系从事公务，依法应认定其属于国家工作人员。但两级法院对检察机关的上述指控均未支持，仅根据在案证据认定赵永军系非国家工作人员。
【法理评析】
国有参股企业人员是否属于国家工作人员的认定标准，主要根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第6条第2款予以把握。该条款规定：“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”根据《刑事审判参考》第89集刊载的“国家出资企业人员职务犯罪研讨会综述”（该研讨会系2012年12月8日最高人民法院会同山东高院、东营中院组织召开）及实务中一般观点，上述“负有管理、监督国有资产职责的组织”，除国家资产监督管理机构、国有公司、企业、事业单位外，主要是指上级或者本级国家出资企业内部的党委、党政联席会。
本案中，赵永军所在的五公司系国有参股企业，各方均无异议。且检察机关也举出五公司的党政联席会议纪要，该纪要载明了赵永军项目部经理的职务系由五公司党政联席会议决定任命。因此，从形式上来看，赵永军的职务符合“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定”这一规定。
但是，两级法院经过审查后认为，被告人的项目部经理职务虽系五公司党政联席会议决定任命，但检察机关提供的两份会议纪要同时也证明了，五公司党政联席会议还同时研究了包括技术人员聘任、工程项目部组建及项目部经理人选，以及指标挂钩考核兑现、招待所装修等各类公司日常经营管理事项。因此，两级法院认为，五公司的所谓党政联席会议所涉内容事无巨细，与公司内部议事机制存在混同。因此，在检察机关未能提供证据证明党政联席会对赵永军代表其管理、监督国有资产有过明确授权的情况下，五公司党政联席会是该公司内部议事机构的合理怀疑无法被排除，进而无法认定其属于实质意义上的“负有管理、监督国有资产职责的组织”。
上述裁判观点具有启发性。“负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定”虽系认定国有参股企业中国家工作人员的形式要件，但也要进行实质审查。国家出资企业内部的党委、党政联席会被认定为“负有管理、监督国有资产职责的组织”，是在当下特定历史时期“党管干部”原则的体现。因此，在党政联席会的职责与公司日常议事机构职责存在严重混同时，需由公诉机关举证证明，党政联席会上对被告人的职务任命实质上是在履行“党管干部”的特殊职责，而非公司日常议事机构的职责。如果在案证据不能证明党政联席会对被告人的任命系“党管干部”原则的体现，根据“存疑有利于被告人”的证据规则，不应认定党政联席会在此项任命中发挥的是“负有管理、监督国有资产职责的组织”作用，进而不能认定被告人满足国有参股公司内部国家工作人员的形式要件。
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