国有股份制企业管理人员的身份认定
裁判要旨：行为人作为国有股份制企业管理人员（项目经理）的职务任命经党政联席会议讨论并下发公司文件而决定，但相关证据证明，该公司党政联席会议研究涉及公司经营管理的全部事宜，不能排除该公司党政联席会议实为经营工作会议的性质的合理怀疑。因此，不能基于该会议决定认定行为人为国家工作人员。对行为人利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为，应以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。
作者：王进 阳叶倩（长沙铁路运输法院）
一审：（2015）长铁刑初字第2号
二审：（2015）广铁中法刑终字第14号
一、基本案情
公诉机关：长沙铁路运输检察院；被告人：赵永军
长沙铁路运输法院经审理查明：2009年5月到2012年11月，被告人赵永军在担任中铁十六局集团第五工程有限公司（以下简称五公司）武广铁路项目经理和沪昆客专湖南段项目部经理期间，利用职务之便，收受他人贿赂8次，共计146万元。
经查，中国铁道建筑总公司为国有独资公司，系中国铁建股份有限公司（以下简称中国铁建）的发起人和控股股东（持有中国铁建50%以上股份），中国铁建于2007年11月5日成立，2008年3月10日、13日分别在上海和香港证券交易所挂牌上市交易；中铁十六局集团有限公司（以下简称中铁十六局）系中国铁建的全资子公司，五公司系中铁十六局的全资子公司。
公诉机关认为，被告人赵永军身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，应当以受贿罪追求其刑事责任。
被告人张永军及其辩护人认为，五公司是非国有公司，被告人的任职来源于聘任，受劳动合同调整，且被告人在公司项目部的职责中，并不负有对国有资产的管理职责，因此被告人不属于国家工作人员，被告人的行为只构成非国家工作人员受贿罪。
二、争议、裁判结果
长沙铁路运输法院经审理认为,本案控辩双方争议焦点有二：
第一，关于五公司是否系国有企业、被告人赵永军是否应认定为国家工作人员的问题。
中国铁建是国有资本控股的股份制有限责任公司，并非国有企业。基于此，中铁十六局集团、五公司均属国有资本控股公司，并非国有企业。
公诉机关称，赵永军，在项目队(部)的职务是五公司召开党政联席会议决定的，而党政联席会属于最高人民法院，最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第6条第2款规定中的“负有管理、监督国有资产职责的组织”。
根据公诉机关提交的两份会议纪要，两次会议研究了五公司大至技术人员职务聘任、工程项目部组建及项目部经理人选，小至指标挂钩考核兑现、招待所装修等各类公司日常经营管理事项，五公司的党政联席会议实际是经营管理工作会议，研究涉及公司生产经营、人事任免、日常管理的全部事宜。
至于该两次会议发布的两份中铁十六局集团第五工程公司文件，公布了两项对（部）上至项目经理、副经理，下至项目司机、电工等数十人的职务任免。实为经营管理工作会议性质的党委及党政联席会议当然不能决定任免国家工作人员，包括被告人赵永军在内的数十名工程项目队（部）组成人员是不能由该公司的两份文件确认为国家工作人员的。
第二，被告人赵永军的行为构成何罪的问题。
赵永军与五公司之间属于劳动合同关系，受劳动合同法调整。赵永军担任两项目队（部）经理的职务，由五公司依据公司法、公司章程予以任命，其对项目部（队）的全面管理来源于公司授权，对公司负责，属于从属公司性的经营管理活动，并非代表国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织对国有资产进行管理、监督职责。
并且两项目队（部）也不属于国家出资企业，而是五公司为了完成工程承包合同而成立的临时机构。因此，赵永军作为公司企业管理人员，担任项目队（部）的经理，在工程款支付、工程的承包商选择、工程合同外费用补偿等方面具备职务便利。赵永军收受贿赂，系利用公司、企业管理人员的职务便利，因此，被告人赵永军的行为构成非国家工作人员受贿罪。
长沙铁路运输法院依据刑法第一百六十三条第一款，第六七条第一款，第六十四条之规定，判决：被告人赵永军犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑四年。被告人赵永军犯罪所得计146万元，予以没收，上缴国库。
一审宣判后，长沙铁路运输检察院提出抗诉抗诉称：
被告人赵永军犯罪时任五公司武广铁路项目队经理、沪昆客专胡南段项目部经理，且系该公司党政联席会议研究决定任命，根据《意见》第6条第2款规定，赵永军的身份应当认定为国家工作人员。
被告人赵永军非法收受他人财物共计146万元，数额特别巨大，依照刑法第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项的规定，应当判处10年以上有期徒刑，可以并处没收财产。一审判决认定被告人赵永军系非国家工作人员身份不当，适用法律确有错误，导致量刑畸轻。
广东省人民检察院广州铁路运输分院支持抗诉称：
原审被告人的职务均系五公司党政联席会议研究决定任命，两次党政联席会议均符合会议程序规定，不但有五公司党政领导及相关部门重要人员参加会议，会议讨论内容亦没有超出该党政联席会议有权决议的范围。
五公司党政联系会议形成的两份会议纪要客观、真实有效，五公司的党政联系会议属于《意见》中的“代表负有管理、监督国有资产职责的组织”，其有权研究决定原审被告人赵永军的任职。
根据《意见》第6条第2款规定，原审被告人赵永军是代表负有管理、监督国有资产职责的组织在国有控股公司及其分公司中从事组织、领导、监督、经营、管理工作，从事的是公务，应当认定为国家工作人员，其非法收受他人财物共计146万元的行为构成受贿罪。
原审判决认定赵永军非国家工作人员身份不当，适用法律确有错误。考虑到赵永军自首、积极退赃的情节，建议对其在有期徒刑5年至有期徒刑8年的量刑幅度内判处刑罚。
广州铁路运输中级法院经审理认为：
根据《意见》第6条第2款的规定，对赵永军是否属于国家工作人员问题，应审查其是否具备“经负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定”的形式要件，以及是否代表该组织从事组织、领导、监督、经营、管理工作的实质要件。
赵永军所在的五公司属于国家出资发起设立的股份制公司下设的子公司，但本案中将五公司的党政联席会议定性为国家出资企业中负有管理、监督国有资产的组织，证据不足。理由如下：
1.检察机关并没有提供相应的证据证实五公司党政联席会议的职责、权限范围。
2.两份会议纪要内容包括了技术人员职务聘任、工程项目部组建及项目部人员人选、指标挂钩考核兑现、招待所装修等各类公司日常经营管理事项，但并没有就监督、管理国有资产这一职责对赵永军或者其他人作出具体授权。
而基于该两次会议的职务任免，五公司分别以两份文件下发，加盖的是公司章而非党委或党政联席会印章。在没有相应证据证明五公司党政联席会议职责、权限范围，没有相应证据证明五公司党政联席会对赵永军代表其管理、监督国有资产有过明确授权的证据状态下，五公司党政联席会仅是一内部议事机制的合理怀疑无法被排除。
因此，认定赵永军属于《意见》第6条第2款规定的国家工作人员，形式要件上存疑。
赵永军作为项目经理，其代表五公司履行建设工程施工合同的义务，负责具体施工上的全面管理，至于赵永军履职过程中涉及的国家建设资金，管理、监督权属于建设单位（投资方），不属于施工单位（五公司），施工单位党政联席会亦无权批准行为人行使该权利。
本案亦没有相应的证据证明赵永军是在利用其组织、领导、监督、经营、管理五公司国有资产的职务便利收受他人贿赂，因此，赵永军并不具备《意见》第6条第2款规定的国家工作人员的实质要件。
广州铁路运输中级法院依照刑事诉讼法第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定驳回抗诉，维持原判。
三、评析意见
本案的焦点问题在于如何认定国有控股企业中从事管理活动的人是否属于国家工作人员。被委派到国有控股、参股公司从事公务的人，应当与国家工作人员论。但这并非本案涉及问题，故不赘述。
《意见》第6条第2款规定:“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”
但何谓“负有管理、监督国有资产的组织”，何谓“组织、领导、监督、经营、管理工作”，实践中司法人员的理解往往存在分歧，导致裁判结果差异。因此有必要在此详细论述。
一，国家出资企业中负有管理、监督国有资产的组织的认定
关于“负有管理、监督国有资产的组织”的范围，大多数意见认为，除了国家资产监督管理机构，国家公司、企业事业单位外，主要是指上级或本级国家出资企业内部的党委和党政联席会。国家资产监督管理机构是对国家资产负有监督职责的专门机构。
根据我国目前的国家出资企业实际情况，党委也被认为是代表国家在国家出资企业中行使管理、监督职责。因此，是否经党委或党政联席会批准或研究决定，就成为认定国家出资企业中国家工作人员的形式要件。
本案中，公诉机关提供了两份党政联席会议纪要，载明了被告人赵永军的职务任免情况，这似乎符合“经党委或者党政联席会批准或研究决定”的外观形式。
但从会议纪要内容来看，会议研究了大至技术人员职务聘任、工程项目部组建及项目经理人选，小至指标挂钩考核兑现、招待所装修等各类公司日常经营管理事项，研究内容涉及公司经营管理的全部事宜，这与公司的日常经营工作会议范畴几乎一致。
那么，党委或党支部联席会的职责权限范围究竟是什么？
企业国有资产法中规定的股东会、董事会、监事会的职责，但并没有关于党委或党政联席会权责的相关规定。
在国家出资企业的实际运作中，党委除了主管思想、政治工作外，还主管干部人事工作。将党委任命的人员认定为国家工作人员，也是党管干部这一组织原则的体现。
本案中的党政联席会却是事无巨细件件涉及，这与公司内部议事机制存在混同。在五公司党政联席会议职责、权限范围不明，公诉机关也未提供证据证明党政联席会对赵永军代表其管理、监督国有资产有过明确授权的情况下，五公司的党政联席会不属于实质意义上的负有管理、监督国有资产职责的组织，被告人赵永军的职务任命并不满足经国家出资企业中负有管理、监督国有资产的组织批准或者研究决定这一形式要件。
二、代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的认定
国家出资企业国家工作人员的认定，除了必须具备“经党委或者党政联席会批准或研究决定”这一形式要件，还必须具备“代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作”这一实质要件。
实质要件可以分解成两个要素：代表性和公务性。代表性，就是代表党委对国有资产进行管理、监督，使之保值、增值。公务性，是与一般的劳务活动相区别，主要是指管理类活动。
本案中，被告人赵永军的项目队（部）经理职责来源于公司任命，其代表公司对工程项目部日常施工事务进行管理，履行建设工程施工合同的义务。赵永军的管理活动包括施工队伍管理、工程质量施工进度管理、质量安全管理等，当然也包括资金管理，其中必然涉及国家用于武广、沪昆高铁工程的建设资金。
但是，国家建设资金并不属于五公司资产，其管理、监督权属于建设单位（投资方），五公司无权就该部分国有资产批准或者决定赵永军或者其他人行使管理、监督权，建设单位（投资方）亦未对赵永军进行过授权。
所以，赵永军是代表公司从事公司性管理活动，而非代表党委从事公务性管理活动，其收取贿赂利用的是公司企业管理人员的职务便利。
三、审理该类案件应注意的问题
虽然对“国家出资企业中负有管理、监督国有资产的组织”已形成了大多数意见，认为主要是指上级或本级国家出资企业内部的党委或党政联席会，但是在实际案件中并不能简单的套用。
据了解，中国中铁、中国铁建、中国交建、中国中冶、中国电建等类似国家控股的上市建筑工程企业从上到下设立了许多工程项目部（队），或者无法人资格的分公司，这些项目部（队）及分公司的负责人任命程序五花八门。大的工程项目部（队）负责人任命相对正式，有经过党政联席会议或总经理办公会研究决定后，由党委干部部或人力资源部任命的，临时项目或小项目的负责人有外聘或者临聘人员担任的，甚至还有口头任命的，不一而足。
但是这些负责人的职权或职责大同小异，如果仅凭是否经过党委、党政联席会任命，而不去具体分析其工作职责、身份职务特征，就认定这类负责人为刑法意义上的国家工作人员，并因此而承担相应的刑事责任，肯定是不公平的。
当前，国有企业改革、企业股份制改造已经深入开展多年，有关国有股份制上市企业（包括国家控股的银行、金融机构等）管理人员的身份认定标准，在司法中一直没有明确，现有的相关法律规定和司法解释指导意见也很滞后且模糊不清，司法界对身份认定的标准理解亦难以达成一致，以致同类企业的同类身份人员在不同法院不同案件中存在不同身份的认定，裁判的结果也大相径庭。
笔者认为，除了建议最高法院有关部门及时制定明确的司法解释或指导意见以外，在法律法规没有明确规定和统一认定标准的情况下，从有利于被告人的角度出发，作出相应的司法认定，才是符合惩教结合、罪责刑相适应等基本刑法原则以及宽严相济刑事政策的正确做法。
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