部分重点疑难问题及解析
Q1: 为什么去掉“明知”的规定？这是否意味着取消了主观明知的构成要件，从而降低了入罪条件？成立“他洗钱”犯罪，是否需要“明知”？
因为系自洗钱，比如自己实施贪污犯罪，然后通过转账漂白犯罪所得的，也认为构成犯罪，你自己当然知道是犯罪所得。以前规定的是他洗钱，强调明知，现在自洗钱也作为犯罪处理了。所以，不是说成立洗钱罪不要求明知，而是自洗钱的当然是明知，而如果是他洗钱的，帮助他人洗钱的，还得要明知。本来自己窝藏赃物、销售赃物、转移赃物的，不构成犯罪，是所谓不可罚的事后行为，缺乏期待可能性。但现在把自洗钱纳入到刑事处罚的范畴，所以去掉“明知”，去掉“协助”。只要是故意犯罪，当然要明知，不能认为删除之后就不需要明知了。
刑法分则中的“明知”都可以删掉，因为只要是故意犯罪，就应该认识到客观要素，如果没有认识到客观要素的性质，就没有犯罪故意，就没有认识到自己行为的社会危害性。所以删掉“明知”并不意味着取消了主观明知构成要件，降低了入罪条件。
成立“他洗钱”犯罪，当然还是需要“明知”，如果不明知是他人的犯罪所得，行为人怎么可能有犯罪故意？我国刑法中的故意，是明知自己的行为会发生危害社会的结果而希望或者放任这种结果发生，是所谓实质的故意概念。
Q2: 洗钱罪所保护的法益是什么？
洗钱罪所保护的法益是金融秩序，妨害司法应该说是次要法益，当然洗钱也可能同时构成了妨害司法罪，可以认为它们是想象竞合的关系，但主要法益是金融管理秩序而不是国家的司法作用。正是因为它侵害的法益是金融管理秩序，所以它和掩饰、隐瞒犯罪所得罪之间才能形成想象竞合。想象竞合是因为侵害了数个法条所保护的法益，适用其中任何一个罪名都不能做到全面评价，才叫想象竞合。而法条竞合，是用一个法条就能评价全部的法益侵害事实。集资诈骗和诈骗罪之间，用集资诈骗罪一罪就可以评价集资诈骗所侵害的法益，即金融秩序和他人的财产权。所以它们之间是法条竞合，而非张老师所说的想象竞合。
法条竞合也叫法条单一，是用一个法条就可以全面评价法益侵害事实，而想象竞合是数个法益侵害事实、数个结果用任何一个法条都不能全面评价，叫顾此失彼。我讲过多次了，行为人一枪打死了一个人，同时打伤了一个人，以故意杀人罪定罪，就遗漏了伤害结果，以故意伤害罪定罪，就遗漏了杀人结果。其实开一枪打死两个人，也可以认为是一种想象竞合，因为用一个杀人罪你不能评价两个人的死亡结果，所以想象竞合适用其中的任何一个法条都不能做到全面的评价，而法条竞合适用其中一个法条就能实现全面的评价。
只要承认复法益犯的存在，就应该认为金融诈骗罪和诈骗罪之间是法条竞合的关系，就应该认为盗伐林木罪和盗窃罪之间是法条竞合的关系，交通肇事罪和过失致人死亡罪之间也是法条竞合的关系。也可以认为招摇撞骗罪和诈骗罪之间也是法条竞合的关系，单纯的招摇撞骗，比如侵害国家机关的声誉、国家机关的形象，不可能配置10年的法定刑。因为以暴力妨害公务才3年，冒充国家机关工作人员的危害性难道比暴力妨害公务还要重吗？所以招摇撞骗罪的法益肯定包括了他人的财产权，实践当中大量的招摇撞骗案件都还是骗取财产。所以张老师这个观点也不对，认为招摇撞骗和诈骗罪之间是想象竞合，盗伐林木罪和盗窃罪之间也是想象竞合，生产、销售特殊伪劣产品犯罪和生产、销售伪劣产品罪之间也是想象竞合。生产、销售特殊伪劣产品侵害的法益除了消费者的生命健康之外，像生产、销售劣药，难道就不侵害市场经济秩序、产品质量制度了吗？这明明就是法条竞合，为了做到罪刑相适应，非说是想象竞合，这可能有问题。关于法条竞合，我并不坚持所谓特别法优于普通法，因为我们国家并不存在有减轻根据的封闭的特权条款，所以即便是特别关系的法条竞合，也不排除重法优于轻法。
Q3: 上述规定是注意规定还是特殊规定？盗窃犯等本犯，自己窝藏、转移、销售赃物的，构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪吗？
如果把自洗钱纳入到处罚的范畴，能不能举一反三，认为盗窃犯窝藏自己的赃物、转移赃物、销售赃物构成犯罪？如果把洗钱罪看成是注意规定的话，那么盗窃犯窝藏赃物也要构成犯罪，因为就是不言自明的道理，注意性规定就是没有这种规定，也应当这么处理，这显然不合理。应该把它看成是法律拟制，也就是说只限于洗钱，只有自洗钱构成犯罪，不能举一反三，不能推而广之认为盗窃犯自己窝藏、转移、销售赃物也构成犯罪。因为掩饰、隐瞒犯罪所得及收益罪规定的还是明知是犯罪所得及其产生的收益而窝藏、转移、销售，或者以其他方法掩饰、隐瞒，说明掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪还是限于为他人窝藏、转移、销售赃物，并不包括自己窝藏、转移、销售赃物。
Q4: 职务侵占罪、挪用公款罪能否成为洗钱罪的上游犯罪？
职务侵占罪恐怕不行，规定的是贪污贿赂犯罪，应该不包括职务侵占罪。挪用公款罪当然属于贪污贿赂犯罪，但挪用的公款本身不能叫犯罪所得。挪用的公款本身叫犯罪组成之物，不能叫犯罪所得。不像贪污所得，那是犯罪所得，挪用公款中行为人只是一时使用、挪用，挪用的公款是要归还的。但挪用公款之后所产生的收益就属于犯罪所得收益了，比方挪用公款去赌博、去走私、去贩卖毒品，就会有收益。
Q5:上游犯罪超过追诉时效，而洗钱罪没有超过追诉时效的，能否以洗钱罪追究刑事责任？
如果认为它侵害的法益是妨害司法的话，上游犯罪超过了追诉时效，恐怕就不能追究了。但如果认为它破坏的是金融秩序，上游犯罪超过了追诉时效还是有可能以洗钱罪追究责任的。所以是破坏金融秩序，不是妨害司法。如果是妨害司法的话，时效已经过了，不可能进入刑事追诉程序，有可能就不构成犯罪了。
作者：陈洪兵（东南大学法学院教授） |