[第1482号]徐昌勇、江兴平非法经营案——非法经营弩和氯化琥珀胆碱行为性质的认定
一、基本案情
被告人徐昌勇，男，1982年×月×日出生。2003年因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一千元（以下未标明币种均为人民币）；2005年12月因犯盗窃罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金一千元，2006年2月18日刑满释放。2012年9月6日因本案被逮捕，同年11月5日被监视居住，被监视居住期间潜逃，2017年11月8日被逮捕。
被告人江兴平，男，1993年×月×日出生。2012年9月6日被逮捕，同年11月5日被监视居住。
安徽省合肥市包河区人民检察院指控被告人徐昌勇、江兴平犯非法经营罪，向合肥市包河区人民法院提起公诉。
被告人徐昌勇、江兴平对公诉机关指控的事实和罪名均无异议。
被告人徐昌勇的辩护人提出，徐昌勇有自首情节，当庭认罪悔罪态度好，系自首，建议对其从轻或者减轻处罚。
被告人江兴平的辩护人提出，江兴平系帮助犯、从犯，依法应当从轻、减轻处罚。
合肥市包河区人民法院经公开审理查明：2010年底，被告人徐昌勇花费约1万元通过互联网从外地购买了一批含瞄准镜的弩（380元/套）和含有氯化琥珀胆碱的毒针（4元/支），并雇人将毒针组装成可以用弩发射的箭，然后以每套弩480元、每支箭5元的价格通过互联网销往外地，从中赚取差价5000余元。2011年11月，徐昌勇通过互联网以5万元的转让价格获得了毒针的配方技术。配方试验成功后，徐昌勇于2012年春节后网购了大量氯化琥珀胆碱药粉和兽医用针管、尾翼、塑料管等装配毒针用的材料，并以每把200元的价格网购了大批弩，并叫上被告人江兴平一起从事装配、销售行为。徐昌勇负责配制药水、购买原材料、联系网购买家及发货等事宜，江兴平负责装配毒针。2012年4月，因徐昌勇要去外地陪妻子生产，遂将配方告诉了江兴平。徐昌勇离开合肥期间，通过电话或短信的形式将网购买家的地址、要货的数量通知江兴平，由江兴平通知快递公司前来取货后发往全国各地，买家收到货后将钱打到徐昌勇的账户上。截至2012年7月27日案发，徐昌勇通过互联网以每把300元的价格销售了525套弩和大量毒针，获利5万余元。江兴平从徐昌勇处领取工资8000余元。
合肥市包河区人民法院认为，被告人徐昌勇、江兴平违反国家规定非法买卖弩，情节严重，其行为已构成非法经营罪。在共同犯罪中，徐昌勇系主犯，依法应按其实施的罪行予以处罚，江兴平系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。徐昌勇有犯罪前科，可酌情从严惩处。案发后，徐昌勇主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。江兴平如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条，第二十六条，第二十七条，第六十四条，第六十七条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款之规定，以非法经营罪判处被告人徐昌勇有期徒刑一年零八个月，并处罚金八万元；判处被告人江兴平有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金二万元。
宣判后，被告人徐昌勇、江兴平未上诉，检察机关未抗诉。判决已生效。
二、主要问题
非法经营弩和氯化琥珀胆碱行为性质应当如何认定?
三、裁判理由
（一）非法经营弩行为性质的认定
对于本案中二被告人非法经营弩的行为性质应如何认定，存在两种意见。
第一种意见认为，被告人徐昌勇、江兴平经营弩的行为不构成非法经营罪。理由是，弩不属于刑法第二百二十五条第一项规定的专营、专卖或者限制买卖的物品。专营、专卖物品，是指由国家专门机构经营、销售的物品，如烟草等；限制买卖的物品，是指在一定时期内计划经营的物品，如化肥、农药等。根据刑法第二百二十五条第一项的规定，专营、专卖或者限制买卖的物品都必须由法律或者行政法规予以明确规定。关于弩的管理规定主要是公安部、原国家工商行政管理局于1999年联合发布的公治（1999）1646号《关于加强弩管理的通知》（以下简称《第1646号通知》和国务院2004年国务院令第412号《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（2009年、2016年两次修改，以下简称《第412号决定》），以及公安部公治（2010）360号《关于进一步加强弩治安管理的通知》（以下简称《第360号通知》）中有所涉及。虽然《第1646号通知》《第360号通知》和《第412号决定》均规定，弩的制造、销售、进口、运输、使用应取得省级人民政府公安机关的批准且需要严格的审批程序，但是上述规范性文件均不属于法律或者行政法规，且公安机关无权认定某一行为是否构成犯罪，公安部关于弩的一系列规范性文件只是从治安管理的角度作出的规定，不能作为认定非法经营弩的行为是否构成犯罪的依据。因此，本案中二被告人未经许可经营弩的行为不构成犯罪。
第二种意见认为，被告人徐昌勇、江兴平非法经营弩的行为构成非法经营罪。理由是：《第412号决定》虽然不是法律或者行政法规，对二被告人的行为不能适用刑法第二百二十五条第一项的规定处理。但是，《第412号决定》系经国务院批准并以国务院令的形式发布，属于刑法第九十六条规定的“国家规定”，且二被告人销售弩和内含氯化琥珀胆碱成分的毒针，确有一定的社会危害性，故可认定为刑法第二百二十五条第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，以非法经营罪追究其刑事责任。
我们同意第二种意见，对于未经许可经营弩的行为，情节严重的，可依照刑法第二百二十五条第四项的规定追究刑事责任。理由是：
1．未经许可经营弩的行为违反了刑法意义上的“国家规定”
根据刑法第九十六条的规定，违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。此外，根据最高人民法院法发[2011]155号《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第一条的规定，以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。从体例上看，《第412号决定》系国务院正式发布的决定，属于刑法第九十六条规定的“国家规定”，且系效力层级比较高的“国家规定”可以作为适用刑法第二百二十五条第四项的依据。从内容上看，《第412号决定》中规定的均是国务院依据行政许可法和行政审批制度改革的有关规定，对由法律、行政法规设定的行政许可项目，以及虽然由法律、行政法规以外的规范性文件设定，但确需保留且符合行政许可法规定的行政审批项目，进行全面清理后予以保留并设定的行政许可项目。根据《第412号决定》的规定，弩的制造、销售、进口、运输、使用，由省级人民政府公安机关负责审批。公安部2010年《第360号通知》虽然从体例上看不属于刑法第九十六条规定的“国家规定”但从内容上看，《第360号通知》系根据国务院《第412号决定》的授权，在1999年《第1646号通知》规定的基础上对弩的经营等行为作出的进一步细化规定。因此，实践中在办理非法经营弩的案件时，应结合国务院《第412号决定》和公安部《第360号通知》，准确认定行为人的违法行为性质和程度。
2．未经许可经营弩的行为具备刑事处罚的必要性
国务院《第412号决定》规定的500种行政许可项目，除少量由地市级和县级行政主管部门审批的行政许可项目外，多数为省级以上行政主管部门负责审批，涵盖项目审批、证件核发、资质认定、经营许可等方方面面。从实践看，《第412号决定》虽然可以作为认定某一行为是否违反刑法第九十六条规定的“国家规定”的依据，但并非其中规定的所有行政许可项目均可成为非法经营罪的犯罪对象，认定某一行为是否具备刑事处罚的必要性时，仍应从实质危害的角度出发，结合该类行为的性质依法审慎认定。从性能上看，由于弩的杀伤性能不亚于某些以火药为动力发射枪弹的枪支，实践中除军警少量装备以及用于部分体育、娱乐设施的弩外，并无其他合法用途，非法买卖的弩在社会上多被用于实施违法犯罪活动，甚至被用来从事故意伤害、杀人等严重暴力犯罪。正如公安部和原国家工商行政管理局《第1646号通知》中所指出的：“弩在古代是一种攻击性、杀伤力都很强的兵器。经过现代科技改进后的弩具有便于携带、射程远、精度高等特点。进口弩还分手枪式、步枪式、冲锋枪式等多种式样……弩具有枪支、管制刀具的部分功能和特性，属于危险物品，如不严加控制和管理，极易被犯罪分子利用，危害公共安全。新疆公安机关已发现犯罪分子持弩作案，并在犯罪分子窝点中缴获过大量弩。”因此，非法经营弩的危害性不仅扰乱了关于弩的正常市场经营秩序，更可能对公共安全造成严重危害，相较于单纯扰乱市场秩序的经营行为，非法经营弩的行为危害性更大，具备刑事处罚的必要性。
3．适用刑法第二百二十四条第四项时应注意的问题
当前，我国正大力推进减少政府审批和监管事项，随着市场经济的发展，此前一些需要管制或者经严格审批才可以从事经营活动的商品或者服务项目被放开，非法经营罪的传统适用对象也随之大量减少。在此背景下，非法经营罪的适用应逐渐从市场管制向社会管理转变，执法、司法机关对于非法经营罪的定罪思路也应作相应的调整，重点应从单纯扰乱市场秩序的行为转向禁止性经营行为，将本来就为“国家规定”所禁止的行为，特别是为特定的违法行为或者违反社会公序良俗行为提供支持的经营性行为纳人进来。此外，实践中还应注意，刑事定罪与“国家规定”的关联性在于某一行为是否违反“国家规定”，是否具有行政违法性，进而由司法机关判定该行为是否构成犯罪，而非只有“国家规定”明确规定要对某行为进行刑事打击才可以认定构成犯罪。
（二）非法经营氯化琥珀胆碱行为性质的认定
本案中，公诉机关并未就二被告人非法经营氯化琥珀胆碱的行为提起公诉，但鉴于该类物质的危害性，有必要就非法经营氯化琥珀胆碱行为的性质和处理原则加以研究。
氯化琥珀胆碱，又名琥珀胆碱、琥珀酰胆碱、司克林，是一种烟碱型乙酰胆碱受体阻断剂，被用于全身麻醉及破伤风等，是最佳的肌肉松弛药物。氯化琥珀胆碱通过肌肉或静脉注射进人受体后，会引起强烈的窒息感且作用迅速，可以在数秒至数分钟内使受体的肌肉瘫痪而失去行动能力，肌肉注射致死量为0．02克，静脉注射致死量约为0．01克，目前还没有针对氯化琥珀胆碱的特效解毒剂，正常医疗中在没有呼吸机等辅助措施保护的情况下禁止使用。氯化琥珀胆碱是原料药，医学上的常见形式是氯化琥珀胆碱注射液。在《国家基本药物目录》中，氯化琥珀胆碱注射液被归类为麻醉辅助药，在《兽用处方药品种目录》中，氯化琥珀胆碱注射液被归类为兽用全身麻醉药与化学保定药。经修订并于2015年5月1日起施行的新版《危险化学品名录》将氯化琥珀胆碱收录其中。无论在人用药还是兽用药领域，琥珀胆碱均系处方药，国家对其实行定点生产、经营制度，禁止零售。
综合以上情况，我们认为，发生在2015年5月1日前的非法经营氯化琥珀胆碱的行为，违反了国家关于药品管理的法律和行政法规，触犯了刑法第二百二十五条第一项的规定，应当以非法经营罪追究刑事责任；发生在2015年5月1日新版《危险化学品名录》施行后的非法买卖、运输、储存氯化琥珀胆碱的行为，同时构成非法经营罪和刑法第一百二十五条第二款规定的非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪，系法规竞合，应当以非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪追究刑事责任。理由是：
1．刑法第一百二十五条第二款规定的“毒害性物质”应具备毒害性、公共危险性和法律、行政法规的禁止或者限制这三个本质特征
最高人民法院于2013年1月31日发布的第13号指导案例王召成等非法买卖、储存危险物质案中，对上述原则进行了确认，即国家严格监督管理，易致人死亡、对人体、环境具有极大的毒害性和危险性，并被《危险化学品名录》收录的有毒性化学品，才属于刑法第一百二十五条第二款规定的“毒害性物质”。从氯化琥珀胆碱的性能和主要用途来看，其具备“毒害性”和公共危险性的特征。但是，由于自然界和人工合成的化学品数量极其庞大，这些化学品被广泛应用于各个领域中，很多都有一定的毒害性，使用或管理不当也会危害公共安全。因此，从确保公民的预测可能性，防止司法过分干预社会经济生活的角度考虑，还应确认该类物质在生产、流通环节是否受到法律、行政法规的禁止或者限制。
为了保障安全生产、经营和生活，国务院相关行政主管部门就“毒害性”物质制定了一系列管理制度和监管名录，为判断某一物质是否属于“毒害性”物质提供了参考和帮助：《危险化学品安全管理条例》第三条第一款规定，危险化学品是指具有毒害、腐蚀、爆炸、燃烧、助燃等性质，对人体、设施、环境具有危害的剧毒化学品和其他化学品；该条第二款规定，危险化学品目录由国务院安全生产监督管理部门会同公安、环保等部门，根据化学品危险特性的鉴别和分类标准确定、公布，并适时调整。综合来看，目前关于危险化学品的名录主要有《危险化学品名录》《首批重点监管的危险化学品名录》《剧毒化学品名录》等。其中，《首批重点监管的危险化学品名录》和《剧毒化学品名录》中所列的化学品均被《危险化学品名录》所涵盖。因此，在认定某类物质是否属于刑法意义上的“毒害性”物质时，还应确认其是否被《危险化学品目录》所收录。就本案来看，涉案的氯化琥珀胆碱虽然具备毒害性和公共危险性这两个特征，但在本案行为实施时尚未被《危险化学品名录》收录，因此，被告人徐昌勇、江兴平非法经营氯化琥珀胆碱的行为不构成非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪。
2．非法经营氯化琥珀胆碱的行为具备刑事处罚的必要性
我国对人用药和兽药实行处方药与非处方药分类管理的制度，相较于非处方药，处方药在经营、使用等方面的管理规定更为严格，如《药品管理法实施条例》第八十三条规定，处方药凭执业医师和执业助理医师处方方可购买、调配和使用。《兽药管理条例》第四十九条规定，禁止将兽用原料药拆零销售或者销售给兽药生产企业以外的单位和个人。对处方药的管理之所以如此严格，除了规范药品市场管理秩序，最主要的是考虑到处方药如被不当使用，所造成的后果较非处方药更为严重，部分处方药又具有一定的毒害性，如流人社会，可能会被用于其他违法犯罪活动。从法律、行政法规的规定来看，琥珀胆碱既属于化学品，也属于处方药，在人用药和兽药领域均有应用。在《国家基本药物目录》中?氯化琥珀胆碱注射液被归类为麻醉辅助药，在《兽用处方药品种目录》中，氯化琥珀胆碱注射液被归类为兽用全身麻醉药与化学保定药。因此，非法经营氯化琥珀胆碱的行为社会危害性严重，单靠行政处罚已不足以制裁该类违法行为。本案中，被告人徐昌勇、江兴平从非法渠道购入氯化琥珀胆碱，配制成毒针后或是单独销售，或是与弩搭配销售，这些含有氯化琥珀胆碱的毒针流入社会后常被用于偷狗等违法犯罪活动，甚至可能会被用于实施故意伤害、故意杀人等严重暴力犯罪，近年来的新闻报道中也多次出现了人被氯化琥珀胆碱毒箭射中死亡的案件，社会危害性严重，单靠行政处罚已不足以制裁其违法行为。
3．对于发生在2015年《危险化学品名录》修订前的非法经营琥珀胆碱的行为，情节严重且尚未过追诉时效的，可以非法经营罪追究刑事责任
根据药品管理法、《药品管理法实施条例》和《兽药管理条例》的规定，我国对人用药和兽药实行专营、专卖制度，经营人用药和兽药必须获得药品监督管理部门或兽医行政管理部门批核发的经营许可证，无证经营的可依法追究刑事责任。被告人徐昌勇在没有药品经营许可证的情况下，非法从其他药品生产企业购买管制药品氯化琥珀胆碱，配制成毒针对外销售，其行为已违反了相关药品管理的法律、行政法规的规定，符合刑法第二百二十五条第一项规定的非法经营罪的构成要件，可以非法经营罪追究其刑事责任。这一处理原则，在2002年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中已有明确规定，可以参照适用：该解释第一条规定，未取得药品生产、经营许可证件和批准文号，非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，扰乱药品市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第一项的规定，以非法经营罪追究刑事责任。
综上，人民法院对二被告人的行为以非法经营罪定罪量刑，是正确的。
（撰稿：最高人民法院刑二庭 郭 慧 审编：最高人民法院刑二庭 赵卫东）
来源：《刑事审判参考》2022年第2辑（总第132辑） |