司法实践中，使用虚假证明文件擅自过户近亲属不动产的行为存在诈骗罪、盗窃罪、伪造印章类犯罪等不同认定思路。如何准确把握此罪与彼罪的界限？刑事司法中应当如何考量？
【基本案情】
被告人汤某某在其母亲栗某不知情的情况下，使用伪造的公证处公证书和栗某的委托书等材料，于2016年9月8日将栗某所有的某房屋过户到其个人名下。栗某于2017年3月18日书写遗嘱，指定上述房屋由汤某某及栗某的女儿汤某2、孙女汤某3继承，并于2017年4月16日因病去世。汤某某于2017年6月28日，在其他继承人不知情的情况下，将涉案房屋予以出售。被告人汤某某于2018年5月30日被公安机关查获归案。
【裁判结果】
北京市第二中级人民法院作出生效判决认为：汤某某虽然在其母亲栗某不知情的情况下变更了涉案房屋的所有权证，但栗某仍在该房屋内居住直至去世，依然享有占有、使用等权能，在此情况下汤某某无法对涉案房屋进行出售，故其对房屋的所有权并没有完全取得和实现。汤某某在其母亲去世后，将处于待继承状态的涉案房屋出售，实际上侵犯了其他继承人的民事权利，其他继承人可以通过民事途径进行解决，汤某某的行为不宜评价为盗窃行为。汤某某在办理房产过户中，向他人支付报酬，提供身份、房产等信息，伪造了盖有公证处印章的公证书、委托书等材料并使用，其行为符合伪造事业单位印章罪的法定构成要件，应予刑罚处罚。
【法官评析】
本案的争议焦点是被告人伪造公证书等证明文件将其母亲名下房产过户到自己名下，在其母亲去世后尚有其他继承人的情况下擅自将房产出卖给他人的行为应当如何定性。
1\擅自过户他人不动产行为的定性思路
行为人通过冒用身份、使用虚假证明文件等非法手段擅自将他人名下的不动产过户，此类案件主要存在以下认定思路：
观点一：行为人对第三人构成诈骗类犯罪。行为人通过非法方式取得了房产登记人的地位，对第三人隐瞒了自己对房产不具有处分权的事实，骗取他人购房款，构成诈骗罪。
观点二：行为人对不动产原权利人构成诈骗罪。行为人使用虚假证明文件欺骗不动产登记部门，不动产登记部门陷入认识错误处分了不动产原权利人的房产，属于三角诈骗的构造，对原权利人构成诈骗罪，诈骗对象为不动产。
观点三：行为人对不动产原权利人构成盗窃罪。行为人在房屋原权利人不知情的情况下，秘密将他人名下的房产进行过户，导致他人在法律上失去对房产的控制，构成盗窃罪。
观点四：行为人构成伪造印章类犯罪。行为人使用虚假证明文件的行为可能构成伪造国家机关印章罪或伪造事业单位印章罪。
2\擅自过户他人不动产行为的罪名适用
（一）善意取得的法律效果应阻却对第三人构成诈骗罪
刑法中的诈骗罪是针对整体财产的犯罪，认定诈骗罪中的财产损失应当对比被害人财产在处分前后的整体价值，确定其整体财产是否有所减损。在买卖房屋这种履约型诈骗中，财产损失具体体现为被害人交付了购房款，却未获得与其给付义务价值对等的房屋之权利。换言之，被害人即使受到行为人的欺骗交付了财物，但只要得到相应对价，就不存在刑法上的财产损失。因此，此类案件中如果发生民法上善意取得的法律效果，买受房产的第三人便可以取得房屋的所有权，其并不存在财产损失，难以认定行为人对第三人构成诈骗罪。
（二）擅自过户他人不动产的行为不构成对原权利人的三角诈骗
三角诈骗是诈骗罪的一种特殊构造，其成立需以第三人具有处分被害人财产的权限为前提。行为人使用虚假的授权委托和公证书欺骗了不动产登记部门，但不动产登记部门并无处分被害人财产的权限。一方面，不动产登记部门缺乏法律上的处分权限，其仅是根据当事人的申请、将当事人意欲发生的不动产权利归属和其他法定事项记载于不动产登记簿。另一方面，不动产登记部门缺乏事实上的处分权限，其虽对当事人提交的材料进行审查，但这种审查以形式审查为主，从社会观念上看，当事人认为只要自己提供的材料形式上符合要求，不动产登记部门即有义务配合自己完成相应的登记行为，而不会认为是不动产登记部门处分了自己的房产。
（三）擅自过户他人不动产的行为可构成盗窃罪
关于不动产能否成为盗窃罪的对象，理论与实践中均存在一定争议。笔者认为，不动产作为盗窃罪的犯罪对象并无理论及规范上的障碍，可以通过法律解释的方法得出不动产能够成为盗窃罪保护对象的结论。
从文义解释的角度，将不动产纳入盗窃罪的犯罪对象不违背罪刑法定原则。我国刑法中盗窃罪的罪状为“盗窃公私财物”，并未对财物的范围作出特别限制。刑法总则亦明确将公民的合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料等纳入公民私人所有财产的范围。我国刑法并未采取与德国、意大利等国家相同的立法例，将盗窃罪对象限于“他人的动产”，故从文义解释上难以得出不动产不属于盗窃罪对象的结论。
从目的解释的角度，将不动产纳入盗窃罪的犯罪对象有利于实现对财产所有权的保护。盗窃罪的保护法益是他人的财产所有权，在所有权占有、使用、收益、处分四项权能中，处分权能是享有所有权的根本标志。不动产的公示方式为登记，行为人以秘密窃取方式取得不动产名义登记人的地位，实现对他人的不动产在法律上的占有，取得实施不动产处分行为的可能性，已实际侵害到原权利人对不动产的所有权，可以被评价为盗窃行为。
（四）使用虚假证明文件的行为可构成伪造印章类犯罪
使用虚假证明文件的行为与后续过户房屋产权、向第三人处分房产的行为属于手段行为与目的行为的关系。前述三种观点不否认手段行为构成伪造印章类犯罪，只是按照牵连犯的理论以处罚更重的目的行为罪名论处。行为人的目的行为不构成相关罪名时，最终按照手段行为论处。
3\盗窃近亲属不动产行为的司法限缩认定
（一）近亲属之间的盗窃犯罪应坚持从宽的刑事政策导向
虽然擅自过户他人不动产的行为具有被评价为盗窃罪的可能，但司法实践中此类案件多发于近亲属之间，对于近亲属之间的犯罪，我国传统法律文化立足于维护社会基本伦理关系、维护社会和谐稳定的价值考量，采取从宽处理的基本价值导向。
由于近亲属之间具有法律上的抚养、赡养、继承等方面的人身和财产权利义务关系，可能形成“生活共同体”关系，财产权归属意识相对比较淡薄，因而从实质违法性的角度来看，盗窃近亲属财物的行为对法益的侵害相对轻微，仅在其行为具有更紧迫、现实的法益侵害时才有入罪的必要。此外，从社会相当性的角度，将能够被社会一般观念所容纳和体谅的盗窃行为留给家庭内部自行处置，保持刑法的谦抑态度，更有利于维护家庭的稳定和社会的和谐。
故对于近亲属之间的盗窃不动产案件，应结合具体案件的情况，充分考量被告人的社会危害程度和主观故意，从刑事政策的角度进行司法上的限缩认定。
（二）本案的司法认定
本案中，被告人虽然在其母亲不知情的情况下变更了涉案房屋的所有权证，但被害人在该房屋内居住直至去世，依然在事实上享有占有、使用等权能，被告人难以仅凭借名义登记人的身份就排除其母亲事实上的占有权利，故其对房屋的所有权并没有完全取得和实现，其母亲对房屋的所有权尚未遭受现实、紧迫的危险。从主观故意来看，近亲属之间由于“生活共同体”的关系，从社会观念上看应允许存在财产归属相对模糊的状态。本案中，被告人在其母亲去世前事实上并未进一步实施处分财产的行为，可见其主观上尚不具备完全非法占有故意。此外，从被告人是否获得近亲属谅解的角度，本案被告人转移不动产登记时其母亲并不知情，处分给第三人的行为亦发生于其母亲去世之后，难以推断其母亲对被告人行为的态度，其行为的社会危害程度与近亲属明确不予谅解的案件相比，亦有所不同。故被告人擅自将近亲属名下不动产过户到自己名下，但未进一步实施处分不动产行为，未实际妨害近亲属对不动产占有、使用的，不宜认定为盗窃罪。但其实施了伪造盖有公证处印章的公证书、委托书等材料并使用的行为，可以认定为伪造事业单位印章罪。
4\结语
虽然擅自过户他人不动产行为能够以盗窃罪论处，但盗窃近亲属不动产案件须充分考量被告人的社会危害程度和主观故意，从刑事政策的角度作出司法上的限缩认定。对于将近亲属名下不动产过户到自己名下，但未进一步实施处分不动产的行为，未实际妨害近亲属对不动产占有、使用的，可以不认定为盗窃罪。在此过程中使用虚假证明文件构成伪造国家机关印章罪、伪造事业单位印章罪等犯罪的，应当按照相关罪名定罪处罚。
（本案相关案例分析获评全国法院系统2022年度优秀案例分析二等奖）
本期作者：何朕，法官助理，北京法院第六届司法业务技能比赛法官助理标兵。撰写的案例分析曾获全国法院系统2020年度、2021年度、2022年度优秀案例分析评选二等奖，撰写的论文曾获全国法院第三十四届学术讨论会二等奖，第三十一届、三十二届术讨论会优秀奖。
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