公司负责人将公司账外股权秘密转移至本人实际控制的公司名下的行为如何认定
内容摘要
判断公司负责人究竞系在单位授权下体外运营带有“单位小金库”性质的账外股权，还是利用职务便利非法占有本单位公共财产，关键看该账外股权是否脱离本单位的监管。在实践中，可从公司负责人是否通过垄断账外股权交易的信息、价格、数额、审批和登记等程序，形成了高度隐蔽的股份流转形式；账外股权运行过程中是否有公司其他高级管理人员、财会人员参与资金分配、记账结算或对股权流转过程知情；公司负责人是否擅自处置、变现其掌握的公司账外股权，是否曾向相关部门、人员汇报、交接其掌握公司账外股权的情况，是否实施隐匿、毁弃与账外股权运营相关的会计账簿行为等方面综合审查判断。
关键词：贪污罪 体外运营 账外股权
基本案情
Y市H银行在2002年改制为国有参股商业银行过程中，为解决入股资金不足问题，曾以向企业提供贷款、自办公司等方式体外运营本行股权。2004年5月，因中国银行业监督管理委员会（以下简称银监会）要求H银行清理自办公司和入股贷款等问题，Y银行决定将上述股权转至其他公司代持。此后，时任H银行董事长、党委书记的被告人江某某利用控制、掌握H银行股权变动的职务便利，“一手托两家”，以低买高卖转让股份的方式赚取差价，用以归还代持股份中的贷款和垫资，最终使部分代持股份变为不需要支付对价的账外净资产。2010年，江某某在H银行高管会议上宣布，已将委托其他公司代持的H银行股份“全部处置完毕”，即在账面上已经显示不出H银行的账外资产情况。但江某某实际上利用职务上的便利将本单位已转为账外净资产的2.83亿余股的H银行股份，陆续转至其个人或亲友控制的公司名下，予以隐匿，共计折合人民币7.54亿余元。江某某自2014年年初退休后，安排亲属注册成立多家由其实际控制的公司，并使用上述款项在上海、杭州等地购买写字楼、住宅。2014年9月，江某某指使其亲属孙某某将其实际控制的多家公司的会计档案予以销毁。
检察机关指控被告人江某某犯贪污罪。江某某及其辩护人提出：江某某体外运作H银行股份系履行董事长职责，其主要是为了保证H银行的国有控股地位，且所有涉案股份和资金均属于银行所有，江某某个人没有非法占有；江某某退休后多次向继任董事长才某某说明其手中持有银行股份、资金，要求进行交接但未被接受，可见其主观上亦不想侵吞银行股份，故江某某的行为不构成贪污罪。
争议问题
在单位授权公司负责人体外运营公司账外股权过程中，公司负责人将账外股权秘密转移至个人控制公司名下的行为，是否构成贪污罪？
问题解析
在案件处理过程中，存在以下两种不同意见：
第一种意见认为，江某某不构成贪污罪。具体理由是：（1）H银行授权江某某长期体外运营本行股份，是落实银监会清理内部职工集资股的要求，并维护国有资本在H银行的大股东地位；（2）江某某是以H银行董事长身份在管理H银行的资产，其决策体现的是H银行的意志，代持H银行账外股权的公司均系江某某为便于集中管理H银行股份而成立，实际上是江某某代管本公司的账外“小金库”；(3)江某某在被免职后，曾多次向继任董事长提出将其控制的H银行账外股权、资金进行交接，但H银行管理层迟迟未回应，证明其并无侵吞账外股权的主观故意。
第二种意见认为，被告人江某某构成贪污罪。具体理由是：考虑到该案中“为公”与“为私”、设立账外“小金库”与将单位财产据为己有、履行职务与秘密窃取、违规违纪与违法犯罪等情节交织在一起，因而应将江某某非法占有H银行账外股份的主观故意，从其经营账外“小金库”的行为中剥离出来。江某某运营代持股份在启动初期有董事会授权、有众多银行管理层知情的事实，与代持股份转变为净资产后，被江某某采取秘密手段非法据为己有的事实，属于两个不同性质的阶段。对江某某在后一阶段的行为，应以贪污罪论处。
我们同意第二种意见。具体理由如下：
(一)从犯罪主观方面分析
在本案中，被告人江某某非法占有H银行账外股份的主观故意，产生于其管理H银行股权的过程中，该过程可大致分为两个阶段：第一个阶段，2004年年初因银监会发现H银行存在职工入股自办公司、股东违规贷款持股等问题并要求限期清理。为此，经H银行董事会授权，江某某以董事长身份安排银行高管及各分行行长寻找企业代持H银行股份，并通过操纵股权转让、赚取差价以清退职工入股款、支付代持资金等。在这一阶段，虽然江某某的行为存在违规之处，但尚无证据表明此时的江某某具有非法占有账外股份的主观目的。第二个阶段，自2010年开始，江某某在领导班子会议上谎称账外运营股份已经全部清理完毕，其他银行高管此后均不再掌握账外资金及股份流向，亦从未参与过日常运营管理，由此可推定其主观上有将上述账外股权据为己有的故意。此后，江某某将已转化为净资产的H银行股份秘密转人其本人直接控制或通过亲友成立的公司名下，将部分股份变现后，支出7800万元用于在上海购买写字楼及住宅归个人使用，另有巨额资金被其出借盈利，且受益方是江某某本人而不是H银行。根据这些事实足以认定，江某某对涉案的公司账外股权已经产生了非法占有的目的。
（二）从犯罪客观方面分析
江某某利用其本人职权形成的便利条件，通过龙断H银行股份交易的信息、价格、数额、审批和登记等程序，形成了高度隐蔽的股份流转形式，其占有单位公共财产的手段符合贪污犯罪的秘密性特征。在江某某操作股份转让过程中，不仅H银行其他高级管理人员对股份转让的详情不了解，股份交易双方亦被江某某采取“背靠背”方式分别签订转让协议，甚至常年为江某某代持H银行股份的朱某某、周某某等人，也不清楚江某某安排他们代持的股份的所有人是谁。与此同时，江某某又通过其亲友控制的公司或者自行设立多个公司承接H银行股份，上述公司的法定代表人或者股东均与H银行无任何关系，对于江某某所控制的账外股份，H银行其他人员均不知情，亦从未参与过日常运营管理。江某某占有单位财产的情况不能在H银行财务账目中反映出来，有关股份在事实上已经完全脱离了本单位的监管、控制。
（三）从被告人对涉案股份、资金的处置分析
2013年3月至4月，江某某将其控制的4.1亿余股股份，全部转让并获利23.8亿余元，后将上述巨额资金用于继续购买H银行股权、出借理财。同年11月，江某某被宣布退保后，未与H银行新任领导班子就其掌握的巨额账外资产进行书面交接。2014年2月，在审计部门对江某某进行离任审计期间，其仍未将控制巨额资产、股份的情况进行汇报。2014年4月，江某某在上海、杭州新成立四家公司，并使用转让股权的收益以上述公司名义在上海购买写字楼、住宅及理财产品。2014年9月初，江某某被采取“两规”①前，指使其亲属孙某某销毁公司账薄。2014年9月26日江某某被纪检部门采取“两规”措施后，虚构一名北京商人“刘某某”，谎称全部账外股份和资金均为“刘某某”所有，企图以此蒙混过关，掩盖其非法占有H银行巨额股份和资金的犯罪事实。由此，江某某退休前后对H银行股权、资金的处置，进一步印证了其主观上具有占有本单位财物的故意。
（四）被告人对其行为不能作出合理解释
江某某及其辩护人虽然辩护提出江某某经营账外股权是为了保证H银行国有控股地位，且在退休时曾向继任董事长进行过口头交接，其秘密运行账外股份均是为H银行代持，没有贪污本单位财产的主观故意等，但在案证据显示，江某某作为Y市管干部，从未向有关部门汇报股份代持情况，且逐步将大量股权空转至其本人或亲友控制的公司名下，与其所作“经营账外股权是为了保证国有控股地位”的辩解相互矛盾；江某某担任H银行董事长多年，掌握大量账外资产、工作秘密和银行运营情况，其离任前应当履行完备的交接手续，向继任董事长及相关部门提交书面交接清单，但江某某仅以曾向继任董事长才某某做口头汇报为辩解理由，既不能得到相关证人证言的支持，也显然不符合交接工作的一般流程；尽管一些单位设立的“小金库”往往也在账外运行且多数为秘密状态，但在本质上仍未脱离本单位的监管，除单位主要领导人员外，其他高级管理人员、财会人员都会不同程度参与“小金库”的资金分配、记账结算等，但对于江某某所控制的账外股份，H银行其他人员均不知情，且江某某对其退休后将股份私下变现购房、盈利的行为亦不能作出合理解释，故江某某关于其秘密运行账外股份均属于H银行“小金库”等的辩解不能成立，根据在案事实和证据，可以认定江某某采取秘密手段非法占有了涉案的公司账外股权。
综上，被告人江某某以非法占有为目的，在操作H银行股份交易过程中，以秘密手段将价值7.54亿余元的股份据为己有，符合贪污罪的构成要件，应当以贪污罪依法追究其刑事责任。
注①2018年3月20日《中华人民共和国监察法》颁布实施，用留置取代“两规”措施。
撰稿：最高人民法院刑二庭 于同志
天津市第一中级人民法院 张文波
审编：最高人民法院刑二庭 逄锦温
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