陈洪兵：挪用公款罪实务疑难问题及解析
作者：陈洪兵（东南大学教授）
家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。
实务疑难问题及解析
1.实行行为是“挪”，还是“挪+用”？“挪而未用”的，成立既遂吗？
挪用公款罪的本质或者危害性就在于，违背单位的意志使自己基于职务（公务）占有支配下的公款脱离单位的控制而置于自己的非法控制支配之下。
挪用公款罪是国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动等。这种表述给人的感觉是，本罪是复行为犯，实行行为是“挪”+“用”。事实上，也的确有人把本罪看做是复行为犯，认为非法活动型挪用公款罪的实行行为是“挪用+进行非法活动”的复合模式，其中“挪用”是手段行为，“进行非法活动”是目的行为，也是本罪构成要件之结果；非法活动型挪用公款罪是隔时犯，其存在四种停止形态，“挪而未用”构成犯罪时属于未遂形态。
罪状虽然是确定实行行为的根据，但刑法的任务是保护法益，犯罪的本质是侵害法益，实行行为的确定离不开法益的指导与考量。挪用公款罪所保护的法益是公款的占有、使用、收益权以及职务行为的廉洁性。挪出公款尚未使用，即所谓“挪而未用”，也毫无疑问侵害了本罪所保护的法益。倘若认为本罪的实行行为是“挪+用”，不仅会对挪而未用的情形只能作为未遂处理，而且对于挪用公款进行的非法活动本身构成犯罪时，也只能作为想象竞合犯处理。这既不利于保护法益，也与理论通说与实务所主张的，受贿后为他人谋取利益的行为本身构成犯罪的，应当与受贿罪数罪并罚的处理不相协调。再则，挪用公款罪的本质特征是将单位公款非法置于个人的支配之下，也就是公款私用。“挪而未用”无疑符合这一本质特征。
本书认为挪用公款罪是单行为犯，其实行行为只有“挪”，不包括“用”；相应地，只要行为人利用职务上的便利，将单位公款非法置于自己的控制支配之下，使公款完全脱离了本单位的控制，就应成立挪用公款罪的既遂。
所谓“挪而未用”，是指使公款脱离单位的控制而非法置于自己的支配控制之下，未来得及使用即案发的情形。关于“挪而未用”的处理，理论上有无罪说、未遂说和既遂说三种代表性观点。主张挪用公款罪是所谓复行为犯的，通常主张未遂说，而主张单行为犯的，一般赞成既遂说。
本书主张本罪系单行为犯，当然赞成既遂说。只要行为人利用主管、管理、经营、经手公款的职务之便，将本单位的公款擅自转移到自己的实际控制之下（包括转到行为人指定的他人账户），使公款完全脱离了单位的控制，对单位财产权利侵害的结果就已经产生，如果挪用公款的数额和时间等符合了成立条件，就应当认定行为已经符合了挪用公款罪的全部构成要件，成立挪用公款罪的既遂。至于是否实际使用，以及使用时间长短只是量刑时需要加以考虑的情节。
立法者根据用途的不同（即非法活动型、营利活动型及其他活动型），对挪用公款罪设立了不同的构罪条件，肯定“挪而未用”成立本罪既遂后，尚需进一步讨论属于何种类型的挪用公款罪。
第一种观点认为，如果能够查明国家工作人员意图将公款用于非法活动或营利活动，数额上达到立案标准的，则认定为非法活动型或营利活动型挪用公款罪的既遂；如果无法查明国家工作人员意图将公款用于何种用途，符合数额标准和挪用时间要求的，认定为其他活动型挪用公款罪；上述情形以外的“挪而未用”行为，由于不符合挪用公款罪的构成要件，因而无罪。
第二种观点主张，在难以确定行为人挪用意图的情况下以其他活动型的规定进行定罪处罚，但在确有证据证明行为人挪用单位资金系进行非法活动或者营利活动的意图的情况下，不能排除对挪而未用的行为有按照非法活动型或营利活动型的规定进行定罪处罚的可能。
第三种观点声称，“挪而未用”行为对社会造成的危害明显小于“挪而又用”对社会的危害，因此“挪而未用”行为按“挪用公款数额较大，超过3个月未还”的标准处理是符合罪责刑相适应这一刑法基本原则的。
本书赞同第三种观点，即“挪而未用”的，应按照其他活动型挪用公款罪处理。首先，刑法条文是按照公款丧失风险的大小分为三种情形的，而风险大小基本上取决于实际的用途。但是，这并不意味着“使用”行为是挪用公款罪的构成要件要素，相反，使用行为只是确认用途的资料与根据。其次，即便原本打算挪用公款用于非法活动或营利活动，只要事实上没有用于非法活动和营利活动，公款丧失的风险就比实际用于其他活动还要小。因此，对于“挪而未用”的，应按照其他活动型挪用公款罪处理。
如果认为使用行为是挪用公款罪的构成要件行为，就必然得出以下两个结论：其一，使用者均成立挪用公款罪的共犯；其二，挪用公款进行非法活动另构成犯罪的，不能实行并罚。这显然不合适。
因此，挪用公款罪的实行行为只有“挪”，“用”并非该罪的实行行为，不过是判断公款流失的风险性大小的资料与根据。换句话说，实际的使用行为是超出挪用公款罪构成要件评价范畴的因素。所以，挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，应与挪用公款罪数罪并罚。司法实践也持这种立场。有人对数罪并罚之通说及实务立场提出批评，认为挪用公款进行非法活动如走私等是挪用公款行为的定罪事实，在非法活动本身构成其他犯罪时数罪并罚，则非法活动明显属于“一个行为两头挑”，违背刑法的“禁止重复评价”原则；同时，这样的解释使挪用公款罪与相关犯罪的罪数关系发生了混乱。本书不以为然。该批评显然是建立在挪用公款罪是复行为犯的基础之上。只要认为该罪的实行行为只有“挪”，就不会得出数罪并罚违反“禁止重复评价”原则的结论。正如只要认为受贿罪中的“为他人谋取利益”并非受贿罪的实行行为，就难以认为“为他人谋取利益”的行为构成犯罪时与受贿罪数罪并罚，违反了“禁止重复评价”原则。
2.挪用公款必须是使单位现实控制的公款脱离单位控制吗？
挪用公款罪的本质是使自己基于职务即代表单位占有支配下的公款，脱离单位的控制而非法置于自己的控制之下。很显然，所挪用的公款必须是单位已有的即现实存在的公款，而不可能包括期待取得但尚不存在的公款。
案6：某国有房地产公司的负责人甲个人欠乙600万元，乙不断地催促，但甲一时无钱归还。甲建议乙购买本单位的一套600万元住房但无需付款。乙同意后，甲让公司将房子交付给了乙，由甲负责付款。公司的财务账上显示的是甲欠公司600万元。三个月后公司向甲催还了该欠款。
对于该案，可能有人认为甲实际上是将公司应得的600万元用于偿还自己的债务，所以属于挪用公款。但是，挪用公款罪必须是使单位现实控制的公款脱离单位的控制，而在本案中，单位只是现实控制了住房，并没有现实控制600万元现金，所以将甲的行为认定为挪用公款罪并不妥当。当然，可以将甲的行为认定为国有公司人员滥用职权罪。
3.如何认定变相挪用公款？
有所谓的变相刑讯逼供、变相非法吸收公众存款、变相贪污等，人们“触类旁通”就想到所谓变相挪用公款。应该说，只要实质上可以评价为将自己基于职务占有支配下的单位现存的公款非法置于个人的控制支配之下，就可以认为是挪用公款。收回单位的应收款后不交回单位，而是由自己暂时使用的，就可谓变相挪用公款。
案7：某开发区的负责人甲负责开发区的工程建设，其中某工程的2000万元工程款原本应当在3个月之后才能支付给施工单位，但是，甲的特别关系人乙找到甲，希望甲从开发区借2000万元给自己用。于是甲就找到施工单位的负责人丙，由开发区政府立即将2000万元工程款提前支付给施工单位，但施工单位必须将这2000万元给乙使用3个月。丙表示同意，乙使用了3个月后，将2000万元还给了施工单位。
对于本案，表面上看因为开发区政府本来就应该支付施工单位工程款，而且2000万元也是支付给施工单位，并没有将公款挪归自己使用。开发区本来应该在三个月后支付该笔工程款，因为甲的操作而提前支付了工程款，致使开发区在三个月内对2000万元公款失去了占有、使用和收益权。从现实来看，丙不可能拒绝甲的安排，倘若乙不能归还2000万元，施工单位还是会要求政府再支付工程款，提前支付2000万元工程款，事实上使公款处于流失的风险之中。所以甲的行为成立滥用职权罪与挪用公款罪的想象竞合。
案8：乙向银行申请贷款800万元，但并不符合贷款条件。于是银行行长甲（国家工作人员）与乙、丙共谋，由符合贷款条件的丙作为借款人向银行贷出800万元后给乙使用。乙使用两个月后，将800万元归还给甲的个人账户，由于贷款期限为1年，甲便以个人名义将该800万元借给他人使用，贷款到期时，甲通过其他方式归还了800万元。
应该说，虽然乙没有直接将贷款归还至银行账户，是因为乙不是名义上的借款人，但乙显然是向银行归还贷款，而不是向甲个人归还贷款。况且，银行的资金本来就是由银行管理者占有，即使乙将800万元归还到甲的个人账户，也应该认为是甲代银行管理该公款。既然如此，就可以认为甲仍然是将单位的公款挪给第三者占有、使用、收益，所以甲的行为符合挪用公款罪的构成要件。当然，甲还另外构成违法发放贷款罪，应当数罪并罚。 |