网络“聚量性”侮辱诽谤行为的刑法评价
于冲：中国政法大学刑事司法学院教授
· 本文系司法部2019年度“国家法治与法学理论研究”课题《大数据视阙下犯罪记录利用与管理制度研究》（19SFB3019）成果之一。
网络“聚量性”侮辱诽谤行为的提出，旨在从刑法教义学层面形塑、解构网络暴力，将作为网络暴力主要体现形式的网络侮辱诽谤行为进行类型化的规范探究。同传统侮辱诽谤犯罪相比，网络侮辱诽谤犯罪体现出“聚量性”特征，这种聚量性体现为网络侮辱诽谤的聚众效应、溢出效应和网暴效应。
其中，溢出效应和网暴效应都是源于聚众效应的异化形态。聚众效应体现网络侮辱诽谤犯罪向聚众犯罪的异化，对于确定积极参加者等不同主体的责任类型具有指导意义；溢出效应体现为网络侮辱诽谤犯罪对社会秩序等关联法益的侵害，对此应明确侮辱罪、诽谤罪同寻衅滋事罪的适用界限；网暴效应强调侮辱诽谤行为内容扩散及其危害结果扩散，以此为依据确定行为人承担责任的范围与边界。
网络“聚量性”侮辱诽谤罪的刑法评价，应在全新审视其异化特征的基础上，对于情节严重标准、公诉程序的启动等问题进行差异化的教义学解读与规范化回应。
目次
一、问题的提出
二、网络侮辱诽谤“聚量性”的规范解构
（一）网络侮辱诽谤“聚量”的实质内涵
（二）网络侮辱诽谤“聚量性”的体现
（三）网络侮辱诽谤“聚量性”所引发的异化效应
三、网络侮辱诽谤“聚量性”带来的司法难题
（一）网络聚量性侮辱诽谤中积极参与者的责任归属问题
（二）网络聚量行为可罚性与刑法谦抑性的平衡问题
（三）传统“情节严重”标准滞后于网络聚量性侮辱诽谤犯罪的评价
四、网络聚量性侮辱诽谤犯罪的刑法回应
（一）网络聚量性侮辱诽谤发起者和积极参加者的刑事责任认定
（二）网络侮辱诽谤中对于“聚量”的实质判断
（三）网络聚量性侮辱诽谤行为治理的行刑一体化衔接
（四）网络聚量性侮辱诽谤犯罪案件中限缩寻衅滋事罪的适用
结语
问题的提出
网络侮辱诽谤行为对个人人格法益的危害性日渐突出，并受网络聚众性、开放性、扩散性的影响，使危害结果延伸辐射到对网络价值观、网络空间秩序的损害，并同寻衅滋事罪等罪名产生了竞合问题。2013年9月6日发布的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下称《网络诽谤司法解释》）注意到了网络诽谤行为的聚量问题，针对网络诽谤罪的特有属性制定了点击量、浏览量、转发量的情节严重标准。
但是，这些新标准对网络聚量侮辱诽谤行为的特征反映不足，主要体现为两点：一是以点击量等数量标准为中心、以捏造和虚假内容为中心；二是忽略了对具有严重社会危害性网络侮辱犯罪的关注。
根据《网络诽谤司法解释》第2条、第4条规定，网络诽谤的情节严重主要包括数量标准、危害后果标准、主观恶性标准，其中，对于网络诽谤网络因素的回应主要体现为数量标准的设定，即将“实际被点击次数、浏览次数、转发次数”作为情节严重或者定罪的标准。《网络诽谤司法解释》主要是基于对网络诽谤扩散性规律的认识所制定的规定，具有一定的传播学依据。但是，对于网络诽谤的认定如果仅仅依靠点击次数、浏览次数、转发次数等数量标准，仍然难以有效实现对网络诽谤的制裁。
尤其网络侮辱对被害人人格权益所造成的伤害，很多情况下难以用以上数量标准进行评价。“情节严重”可以解决单一数量标准评价不足的问题，而《网络诽谤司法解释》却将“情节严重”的情形又限缩回数量标准，虽然其中也规定了“二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的”等情况，但是仍然未能有效发挥“情节严重”的构成要件功能。
基于对言论自由的维护与保障，《刑法》针对言论所设计的罪名主要围绕行为的捏造、编造和内容的虚假、虚伪所展开，主要体现为《刑法》第221条、第243条、第246条、第291条之一的有关规定。同时，从司法实践来看，网络侮辱诽谤犯罪在以捏造行为和虚假言论为中心的理念下没有得到足够重视。
然而，随着网络侮辱诽谤行为呈现出分散化、去中心化特征，打破了侮辱诽谤犯罪主要以侮辱、诽谤言论为载体进行传播的传统理念，网络侮辱诽谤行为在最初的侮辱、诽谤实施者发起侮辱诽谤言论之后，便产生了众人参与模式，其实质在于单独的侮辱诽谤言论达不到相应的犯罪标准，而共同参与侮辱诽谤所造成的危害后果则达成了构成犯罪的标准，这就使传统的标准对于此类行为无法有效评价。同时，这种去中心化、分散化特征在网络侮辱中更为突出，除了网络侮辱的发起人之外，其他参与人员大部分没有“恶意”，而是更多地起哄或者凑热闹，基于法不责众以及限缩言论入刑的传统理念，不处罚参与侮辱人员成为通常性做法。
但是在网络聚量性侮辱诽谤犯罪中，对网络聚量性所直接体现出的聚众效应、网暴效应带来了新的问题，即首发者、聚众者是否应对其他参与人共同造成的危害结果承担刑事责任，其他积极参与者是否要对危害结果承担刑事责任；另外，基于网络侮辱诽谤溢出效应所引发的社会秩序的扰乱，这一情形是属于侮辱诽谤犯罪的定罪量刑情节，还是作为寻衅滋事罪的构成要件，亦存在界限模糊的问题。
网络侮辱诽谤“聚量性”的规范解构
网络侮辱诽谤行为较之传统侮辱、诽谤行为的危害性更大，体现为其聚量性，而聚量性某种程度上也为危害后果溢出效应的主要体现形式。针对新型聚量性网络侮辱诽谤案件所产生的聚众效应、溢出效应和网暴效应，应当重新审视侮辱罪、诽谤罪的规范内涵。针对网络聚量性侮辱诽谤犯罪的特殊性，对于网络侮辱诽谤的评价，除了传统的数量标准之外，还应关注对于造成足以危害他人人格权益危险的行为，实现对聚量性网络侮辱诽谤不同效应的全面评价。
（一）网络侮辱诽谤“聚量”的实质内涵
网络侮辱诽谤的聚量是危害后果的聚量，但其并非简单的数量相加，而是法益侵害性的相互作用基础上的后果叠加，甚至跨法益辐射侵害到社会秩序等人格权之外的其他法益类型。因此，网络侮辱诽谤的聚量具有多元化的表现形式，不同于数额犯可以通过具体的量化实现对犯罪构成要素的描述，网络侮辱诽谤犯罪作为情节犯具有较为综合性的判断标准。
基于网络侮辱诽谤的特有属性，网络侮辱诽谤聚量的实质主要包括两个层面：（1）引发了损害人格权益且情节严重的量；（2）造成了足以严重损害人格权益的危险的量。例如，对于虽然没有达到《网络诽谤司法解释》具体的量，但对被害人的人格权益造成严重侵害的危险的，亦应认定为侮辱罪或者诽谤罪。
有观点认为侮辱罪、诽谤罪属于抽象危险犯，只要散布的侮辱诽谤性言论处于不特定多数人可能知悉的状态就成立本罪，而不需要多数人已经实际知悉相关内容。换言之，行为人在实施侮辱诽谤行为之后，对始终存在的法益侵害状态具有作为义务，行为人实施行为后，事实上对被害人人格法益的侵害一直处于侵害状态，也即抽象危险一直在增加，仅就此种情况而言即应认定为本罪情节严重的情况。
但笔者认为，网络侮辱诽谤聚量的危险不应是抽象危险，而是一种足以侵害他人人格权益的具体危险。首先，网络侮辱诽谤的聚量不是形式的聚量，而是具有法益实质侵害性的“量”，应当将不具有法益侵害性的“量”排除在外。换言之，除了已经造成现实的人格权益实害结果之外，在对足以造成人格权益侵害具体危险的认定上，应排除不具有法益侵害性的“虚量”或者无意义的“量”。
例如，行为人发布信息的网站为热门网站，对于冷门网站是否具有具体危险仍然需要进行判断，即判断是否产生了足以危害他人人格权益的外在表征的危险。在岳某侮辱案中，被告人岳某（男）为报复张某及其家人，在自己的微信朋友圈、快手账号散布二人交往期间拍摄的张某裸体照片和视频。岳某在其账号被封号后又再次申请快手账号，继续散布张某的上述视频及写有侮辱文字的张某照片，浏览量分别为222次和429次。上述侮辱信息迅速在当地散布、发酵，张某不堪受辱在巨大精神压力下服毒自杀，经抢救无效死亡。
该案中，用于散布侮辱性信息的账号粉丝只有4人，而浏览量分别为222次、429次。网络本身属于开放性的环境，在网络空间公开实施的行为都具有天然的“公然”性，虽然网络公然传播不绝对等同于具有了损害他人人格的危险，但如果现有外在事实表明已经产生了危害他人人格权益的危险，即可认定为本罪。
（二）网络侮辱诽谤“聚量性”的体现
同传统的诽谤形式不同，网络聚量性侮辱诽谤的犯罪态势异化，实现了跨时空、聚众化、持续化。一方面，网络聚量性侮辱诽谤在地域上打破了地理空间限制，以网络的开放性叠加行为的聚众化，使得网络侮辱、诽谤的传播范围、参与范围几何式倍增；另一方面，网络聚量性侮辱诽谤在时间上体现为网络侮辱、诽谤言论在网络空间中的持续留存，无论其造成他人人格权侵害的具体危险还是受侵害的持续状态，较之传统犯罪都体现出很强的危害性。
1.手段、方法以及危害行为的聚量性：“一对一”转向“多对一”“多对多”。我国具有庞大的网民数量，任何行为一旦实现聚量，往往便对被害人带来巨量的危害性。网络侮辱诽谤的传播打破了传统一对一的单向线性传受关系，转而体现为多对一、多对多的裂变传播模式，甚至不断异化为网络暴力。网络侮辱诽谤行为聚量性所引发的聚众效应、扩散效应打破了传统的“一对一”侮辱诽谤模式，转而异化为“多对一”“多对多”的侮辱诽谤模式。其大量参与者缺乏侮辱诽谤他人的故意，这也是网络暴力现象层出不穷，却最终鲜有人承担法律责任的困境所在。
网络侮辱诽谤造成的危害后果具有累积性、叠加性、扩散性，网络侮辱诽谤危害结果的产生往往是由“首发者”+“跟风者”、“起哄者”+“微小参与者”和“吃瓜者”的行为所共同造成的。诚如有观点指出，在法不责众的惯性思维模式下，“随大流”的网暴参与行为被忽略，大量微小的对他人的违规侵权行为经历了“被忽视、被接受、被重复，进而常态化的过程”，进而异化为一种被人们所默认的日常生活实践。
因此，刑法在制裁网络侮辱诽谤犯罪中的重大难题便在于法不责众，但是，“‘法不责众’意味着法律将成为一纸空文，且可能随着‘破窗效应’的逐渐放大而透支公信力，给予民众国家法治状况、政府执法能力的负性判断符号，进而激发更多性质恶劣的违法甚至犯罪动机”。网络侮辱诽谤及其所异化“进阶”后的网络暴力，很大程度上成为损毁公众法治意识、侵蚀法治信仰的诱发因素。
2.危害结果的聚量性：侵害持续性与侵害聚众化基础上的危害结果叠加。网络侮辱诽谤行为从实质上看属于一种状态犯，其行为所造成的法益侵害状态是一直持续的，这不同于线下传统的侮辱诽谤行为，这种网络留声式、回放式的行为模式叠加网络侮辱诽谤行为的聚众化，使网络侮辱诽谤的危害结果也呈现出聚量性。
网络侮辱诽谤的网络化本身即注定其具有较大的危害性，也正是基于此种考虑，最高人民检察院、公安部2010年5月7日联合发布修订后的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第74条将“利用互联网或者其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉”规定为严重情节,没有进一步规定需要满足特定的点击量、浏览量与转发量才构成犯罪。
可以肯定的是，利用网络实施传统犯罪本身就表明该行为具有严重的社会危害性，即传统违法行为叠加利用网络实施可以作为犯罪的构成类型。这种解释逻辑的背后体现了对网络倍增危害后果、叠加危害后果的实际考量，但是其直接以抽象危险犯的形式将此类行为类型化为犯罪，未能很好地体现出网络对危害后果聚量的认定过程。对此，在肯定该规定的同时，应当明确网络聚量性侮辱诽谤行为所造成的危害结果除了实害结果之外，对于具体危险的判断也应充分考虑网络侮辱诽谤危害后果叠加的各类情形。
（三）网络侮辱诽谤“聚量性”所引发的异化效应
网络侮辱诽谤的聚量性直接产生了其网络空间中所特有的聚众效应，而聚众效应的扩张又进一步使网络侮辱诽谤异化为网络暴力和损害社会秩序的寻衅滋事行为。其中，网络侮辱诽谤聚众效应所异化而成的网络暴力又称为网暴效应，对于社会秩序的损害则属于网络侮辱诽谤的溢出效应，二者均源发于网络侮辱诽谤的聚众效应。
1.聚量所直接引发的聚众效应
网络侮辱诽谤案件的聚量性，在形式上还体现为一种聚众效应。网络聚量性侮辱诽谤的聚众效应使其一般体现为群体性的谩骂和攻击，这种聚量性的聚众效应，使侮辱诽谤行为异化为群体化、规模化的“微小型”侵权行为或者违法行为。新型聚量性网络侮辱诽谤的聚众效应，引发了危害后果的不特定性、累积性，这种聚众效应既体现了刑法对于网络侮辱诽谤行为制裁的必要性，同时也对因果关系的是否存在、行为人对危害结果的主观罪过等问题提出了挑战。对此，笔者认为，对于聚众效应造成的危害结果扩大化、累积化，行为人应当承担责任，且行为人行为与扩大化的危害结果之间具有因果关系，不能以此否定行为人的责任。
2.聚量异化所引发的网暴效应
网络侮辱诽谤的开放性决定了其往往具有规模性、集中性、压制性的特征，在一定时间内人对特定个人实施集中性、规模化的谩骂侮辱和攻击，造成人格权益受到极大侵害。侮辱诽谤往往异化为聚众侮辱诽谤，并且很多情况下异化为网络暴力，异化为群体性的侮辱诽谤，这对个人所造成的损害后果较之传统社会的侮辱诽谤呈现几何式倍增和跨越，致人自杀以及死亡的案件呈现较快的增长态势。
随着侮辱诽谤行为网络聚量后的社会危害性倍增，其已不再是单纯地损害被害人的人格名誉，而且会直接影响到被害人的工作、生活、社会交往乃至造成其他人身、财产等方面的损害后果。尤其是公民网络社会性人格在生活中的地位凸显，网络人格权益的损害很快可以让个体进入“社会性死亡”，其危害性应得到重视，应将此类行为及其危害性同传统人身犯罪、财产犯罪一样给予重新的刑法审视。
3.聚量异化所引发的溢出效应
网络侮辱诽谤的溢出效应，是指网络聚量性侮辱诽谤除了直接侵害被害人人格权益之外，基于聚众效应、网暴效应还会同时辐射扰乱社会秩序等其他法益，对于社会秩序所造成的侵害即为溢出效应。网络聚量性侮辱诽谤往往很容易造成一定的恶劣社会影响，尤其发起者、积极参与者、起哄者在不间断地发帖、转发、煽动对被害人的攻击，不仅侵害了被害人的人格权益，同时也会对社会秩序造成侵害。此种情况下，网络侮辱诽谤所造成的社会秩序损害，体现了网络聚量性侮辱诽谤犯罪的溢出效应，应首先将其作为侮辱罪、诽谤罪公诉程序的条件，应避免径直认定为寻衅滋事罪。
对此需要明确，网络聚量性侮辱诽谤犯罪侵犯的法益不是社会秩序，其对象限于一般的公民个体，应当区分网络侮辱诽谤聚量性所引发的侵害社会秩序的溢出效应，同寻衅滋事罪所直接指向的社会秩序的侵害后果。同时，对于溢出效应适用寻衅滋事罪也应有所限制，寻衅滋事罪针对的对象是社会管理，而非针对特定的个人，应避免将网络侮辱诽谤对社会秩序的溢出效应等同于对社会秩序的直接侵害，进而将此类行为认定为寻衅滋事罪造成寻衅滋事罪口袋化的进一步扩张。
网络侮辱诽谤“聚量性”带来的司法难题
随着网络社交的深入发展，网络侮辱诽谤异化为一种网络聚众型犯罪。尤其伴随网络聚量性侮辱诽谤犯罪聚众效应、网暴效应、溢出效应的增强，使对于网络侮辱诽谤行为参与者的责任认定、网络言论自由与监督权的平衡都面临新的问题。同时在犯罪构成判断上，网络聚量性的侮辱诽谤犯罪，除了传统形式上的数量评价标准之外，对于产生了聚量侵害人格权益的具体危险等情形如何确定构罪条件，均需要进一步的司法明确。
（一）网络聚量性侮辱诽谤中积极参与者的责任归属问题
一般认为，在参与网暴的群体中，参与者是不需要承担责任的。但是，随着网络暴力所引发的危害结果的增强，如何评价网络侮辱诽谤参与者的责任，成为刑法所面临的新问题。整体上讲，第三人参与网络侮辱诽谤主要包括三种情形，即积极跟随网络侮辱诽谤首发行为的附随性攻击、无实际“恶意”的“吃瓜”行为、发表反对侮辱诽谤被害人的保护性言论，其中第三类情形明显不属于侮辱诽谤的行为范畴。对于网络侮辱诽谤的参与者是否承担刑事责任，反对论的观点主要基于保护言论自由、刑法的谦抑性、网络侮辱诽谤应交由技术处理、网络侮辱诽谤应通过加强细化平台责任解决。
此类观点具有合理性，但也体现了传统认识、传统理念在应对全媒体时代背景下网络侮辱诽谤的滞后性，未能对网络侮辱诽谤行为的异化特征给予重新审视，其并不能成为直接否认参与者承担刑事责任的直接根据，原因有三：一是从程序法层面看，基于网络的匿名性和开放性，对于网络侮辱诽谤普遍存在取证难的问题，单纯依靠民事诉讼程序很难实现对被害人的权利保护；二是从实体法层面看，聚量性网络侮辱诽谤犯罪较之传统侮辱诽谤犯罪，具有更大的法益侵害性，在其行为符合刑法关于侮辱罪、诽谤罪构成要件的基础上，应当给予刑法否定性评价；三是通过技术处理和加强网络平台责任，并不能成为否定刑法制裁网络侮辱诽谤行为的理由，二者之间并不是非此即彼的排斥对立关系。
因此，一刀切地以言论自由等反对刑法介入网络侮辱诽谤犯罪过于武断，面对新型聚量性网络侮辱诽谤犯罪，不能仅仅以强调刑法谦抑性、强调言论自由为由反对刑法的介入，而应重新正视、审视新型聚量性网络侮辱诽谤犯罪的特征及其危害性。
根据《网络诽谤司法解释》第1条第2款规定：“明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以‘捏造事实诽谤他人’论。”由此可见，《网络诽谤司法解释》对于明知是捏造的事实而散布的参与行为解释为诽谤行为，亦体现了对网络诽谤参与者的处罚立场。一般认为，网络侮辱诽谤尤其是网络诽谤中的传谣者，要求其具有主观明知才可能构成犯罪。
同时，对于所谓的恶意传谣者，由于其并不属于侮辱诽谤言论的源头，更多属于侮辱诽谤聚量效应中的参与者，《网络诽谤司法解释》也作出了不同于造谣者的入罪标准，即不同于诽谤罪入罪标准的“情节严重”，而是表述为“情节恶劣”，如行为人的动机卑劣、散布的诽谤信息内容恶毒或者行为人长期诽谤他人等。此外，对于“非恶意”参与网络侮辱的情况，是否应当区别于网络侮辱诽谤也应当差异化地进行思考和回应。例如，尽管参与者不了解真实情况，“非恶意”地积极参与了网络侮辱诽谤，对于此类积极参与者在具有严重情节的情况下即应认定为犯罪。
（二）网络聚量行为可罚性与刑法谦抑性的平衡问题
网络侮辱诽谤的聚量性所体现出的煽动性、聚众性已经从根本上区别于言论自由的范畴，其发展到一定程度往往会异化为网络暴力，不能以言论自由去混淆替换网络侮辱诽谤的法益侵害性及其刑事可罚性。同时，侮辱罪、诽谤罪作为亲告罪，本身也体现了刑法的谦抑性，但是谦抑性不等同于对犯罪的放任，尤其随着网络犯罪危害性的增强与犯罪实施门槛的极度降低，只强调限定的处罚已经不再符合当前的犯罪情势，如何实现从“限定的处罚”转向“妥当的处罚”，应成为解决网络侮辱诽谤犯罪予以重点回应的重要命题。
1.保障言论自由与保护人格权益的平衡问题
公民的表达权、监督权受法律保护，刑法并不禁止网民通过互联网对公共事务发表意见、关注社会问题、进行舆论监督，网络发表言论是公民行使言论自由、参与国家和社会管理的重要途径。事实上，《刑法》以捏造事实或者虚假信息为中心的罪名设置，也是在兼顾言论自由。但是，公民行使表达权同网络侮辱诽谤行为之间不具有对应关系，应当避免将针对公民个体的侮辱诽谤行为等同于公民履行表达权、监督权，对于社会普通个体的侮辱诽谤不应被认定为言论自由的范畴。
一般公民同公众人物不同，也不同于涉及公共管理、社会公共话题的公职人员，普通公民不违反社会主义核心价值观、不妨害社会利益、不关涉第三方合法利益所发生的事实，无论真实与否都不得对其进行公开抨击，公民履行监督权、发表意见或者好恶评判不应针对同社会公共利益无关的第三人人格权益。过度主张刑法保护言论自由的观点，潜在地将侮辱罪、诽谤罪设定为打击公民言论自由、打击公众监督权，忽略了侮辱性言论不关乎言论自由、其实质在于对被害人人格权益的侵害等基本事实。
2.强调刑法谦抑性的同时不能忽略网络侮辱诽谤的刑法评价
根据《网络诽谤司法解释》第1条的规定，捏造事实诽谤他人是指“捏造并散布”“篡改并散布”，以及“明知是捏造而散布”，打击的是“披露事实型”贬损人格名誉行为，重点制裁的是“造谣传谣”行为。基于刑法的谦抑性，《网络诽谤司法解释》仅处罚捏造事实的行为，散布真实事实不在《网络诽谤司法解释》的制裁范围之内，如此规定具有合理性。但是，以往司法实践关注更多的是诽谤内容的真实性问题，忽略了网络侮辱的刑法评价，而网络侮辱恰恰也是网络暴力的主要源头类型。司法实践中多将网络侮辱认定为“暴力”以外的“其他方法”，主要指“在网络上以语言、文字、图片或视频等方法侮辱某个特定的人或群体”。
网络侮辱的首发者很大程度上对舆论导向、参与者的认识等具有支配性，被害人面对大量毫无规律的侮辱信息往往只能“灭火式”地逐一进行投诉，使网络侮辱异化为一种无法反抗的带有强制性色彩的行为类型，被害人通过自身力量几乎难以阻止相关信息内容的扩散。虽然中央网信办秘书局2022年11月2日发布的《关于切实加强网络暴力治理的通知》（以下简称《通知》）对网络平台事前防范网络暴力、中断网络暴力等均增加了责任性规定，但由于网络的不可控性，《通知》并不能绝对地消除网络侮辱诽谤行为的扩散性和危害性，在被害人人格名誉造成损害后仍然需要刑法介入。
（三）传统“情节严重”标准滞后于网络聚量性侮辱诽谤犯罪的评价
为了平衡言论自由与个人人格权益的保障，以及体现刑法的谦抑性，刑法只处罚情节严重的网络侮辱诽谤行为。但是，现有的立法、司法解释均未能对本罪的情节严重给出符合网络侮辱、诽谤行为的细化标准。为了应对网络诽谤犯罪对于传统犯罪的挑战，《网络诽谤司法解释》针对网络诽谤的特性，将“同一诽谤信息的实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的”，作为利用信息网络诽谤他人的“情节严重”标准。其中，有观点对“点击、浏览5000次、转发500次”提出了质疑，全媒体背景下单纯以数量定罪无法准确评价行为的法益侵害性。
值得注意的是，尽管关于《网络诽谤司法解释》的起草说明中明确指出，该数量标准不仅经过了实证研究，而且根据诽谤言论传播规律所得出，但是简单的数字化却使得网络诽谤“情节严重”的认定呈现出形式化，忽略了对于网络诽谤言论法益侵害性的实质审查。因此，除了诸如《网络诽谤司法解释》中形式上的数量标准之外，网络侮辱的危害性还体现为引发了其他参与者的附随化语言暴力，这种语言暴力单独可能并未达到犯罪门槛，但是其累加则会严重侵害被害人的人格权益。从这个层面讲，“情节严重”标准的设置未能完整回应网络聚量性侮辱诽谤犯罪的新特征，其不应再局限于形式的点击量、浏览量、转发量，而是应当反映网络侮辱诽谤行为整体危害性的量。
有鉴于此，应当重新审视网络侮辱诽谤情节严重的教义学内涵，对于诸如利用特定时间节点或者特定事件、借网络侮辱诽谤煽动群众负面情绪，以及煽动、组织或者聚众对个人实施侮辱诽谤等情形是否可以作为情节严重的标准，均有必要进行论证和思考。
网络聚量性侮辱诽谤犯罪的刑法回应
在全媒体时代，任何人都可以成为传播信息的中介和媒体，轻轻敲击键盘便可能带来的法益侵害性在逐步增强，迫切需要确立新规则以应对网络空间新型聚量性侮辱诽谤犯罪行为。从实体法上看，对于聚量行为的发起者、参与者如何确定责任，如何分配责任；如何厘定侮辱罪、诽谤罪情节严重等罪与非罪的标准判断，以及如何解决寻衅滋事罪与利用信息网络实施的侮辱罪、诽谤罪的界限模糊问题，都亟待刑法回应。同时，从程序法上看，尤其需要重新构建网络侮辱诽谤的诉讼启动程序规则，以实现信息化、智慧化时代背景下公民人格权益的有效保护。
（一）网络聚量性侮辱诽谤发起者和积极参加者的刑事责任认定
应当明确，在警惕对网络聚量性侮辱诽谤进行客观归罪、主观归罪的前提下，在坚持责任自负原则的基础上，对于符合因果流程、造成他人人格权益侵害的行为进行合理化入罪。这其中既包括对侮辱诽谤发起者的刑事责任，也应包括对于积极参加者的刑事责任追究。
1.网络侮辱诽谤发起者的刑事责任
网络侮辱诽谤发起者对他人的参与行为、传播行为或者点击、浏览、访问、转发行为承担刑事责任，是否违反了罪责自负原则？对此，有观点认为《网络诽谤司法解释》所规定的点击量等数量标准有客观归罪或者“他人助罪”之嫌，即行为人是否构成诽谤罪不在于其诽谤行为本身，而是需要其他人的推动，行为人构成犯罪与否主要取决于他人实际点击、浏览或者转发的次数，这既不符合刑法基本原理，也有可能被人利用故意增加点击量或者转发量达到使行为人构罪的目的。
笔者认为，从主观罪过上讲，行为人将侮辱性、诽谤性的言论或者举止置于网络空间，后续的点击、浏览、访问或者转发均是基于对行为人的侮辱诽谤行为而实施，行为人应当对自己的行为所引发他人点击、浏览、访问或者转发具有认识，并希望、放任他人去点击、浏览、访问或者转发，不然行为人无须在网络空间实施此类行为。从这个层面讲，网络侮辱诽谤行为人对于他人后续的点击、浏览、访问或者转发行为具有主观认识，即明知他人会点击、浏览、访问或者转发其在网络空间实施的侮辱、诽谤行为；在意志因素上至少是一种放任，符合间接故意或者直接故意的要求。
同时，根据社会学原理，在社会群体中只需要某个或者某些个体围绕一个明确目标展开行为，该群体中的其他个人也会跟随去实施这一目标，即使其他个体并没有意识到自己在跟随别人行动。从这个层面来讲，其他人实施的点击、浏览或者转发行为是附属于网络侮辱、诽谤的发起者的，其他人所造成的危害结果同发起者的行为之间亦具有因果关系。
换言之，在网络空间尤其是社交类网络平台中发布讯息或者实施网络交互行为，后续其他人对此实施的点击、浏览或者转发等行为在网络交往活动中具有相当性、一般性，是正常的、符合一般性规律的行为，即使在侮辱、诽谤发起行为后介入了第三人行为，此第三人行为由于不具有异常性，并不会中断侮辱诽谤发起者同危害结果之间的因果关系。因此，侮辱诽谤行为与被害人的自杀、自残等结果之间存在因果关系，且介入的第三人行为或者被害人行为不具有异常性，就应当认定为侮辱行为引发情节严重情形成立，对此不需要行为人预见到被害人可能会自杀、自残、精神失常。
2.网络侮辱诽谤积极参加者的刑事责任
一般认为，实践中要严格区分构成犯罪的恶意诽谤行为和普通网民在不明真相情况下进行的发帖、转帖行为。但是，即使对于不明真相的发帖、转帖行为也应区分情况评价，不能全盘否定网络侮辱诽谤尤其是网络侮辱诽谤积极参与者的刑事责任，传播行为或者参与行为亦可以成为侮辱罪、诽谤罪的实行行为，尤其紧随发起者对他人进行侮辱、诋毁和语言攻击，这种对他人人格的诋毁乃至谩骂无所谓恶意与善意之分。
但是，在认定不缺乏实际恶意即构成侮辱罪、诽谤罪时应特别慎重，避免将不明真相的“无恶意”传谣者、参与者、转发者同恶意造谣的发起者、积极参加者相混淆。因此，对于转发、参与评论不具有攻击性内容、属于事实性描述的内容等情况，则不能认定转发者、参与者应当知道该内容属于侮辱诽谤内容，由于其主观上缺乏侵害他人人格权益的故意，便不需要承担责任。有观点指出：“网络语言暴力的暴力属性与言论发表的动机和形式无必然联系。”
事实上，行为人对他人人格权益的侵犯的行为动机，无论是出于所谓的道德批判，抑或是恶意诋毁，动机的恶意与否并不影响行为本身的人格权益的侵害性。即使犯罪的人、道德败坏的人也拥有人格权，任何人不能随意诋毁他人名誉。很多情况下的网络侮辱诽谤行为都是站在道德制高点，对所谓的不道德现象进行批判，进而引导舆论形成对被害人工作、生活、个人形象的一系列人身攻击和批判，充斥着各种侮辱谩骂和诋毁，形成一种语言暴力。尤其在网络聚量性侮辱诽谤犯罪的聚众效应日渐增强的背景下，网络的开放性、扩散性使得侮辱诽谤犯罪逐渐异化为一种聚众性犯罪，异化为聚众侮辱诽谤犯罪。
对此新的犯罪情势，除了打击网络侮辱诽谤的发起者乃至组织者之外，对于网络侮辱诽谤的积极参加者，虽然其并非首发者，但如果其行为亦达到了情节严重的情形，亦应给予刑法处罚。根据通说观点，对于积极参加者的认定主要是指，在聚众犯罪中发挥重要作用或者直接造成危害结果的，以及在聚众和准备犯罪中行为积极并起重要作用的，不论是否直接实施侮辱诽谤行为，也可以认定为积极参加者。但需要强调的是，由于积极参加者毕竟不同于网络侮辱诽谤的首发者，在具体认定时要注意防止降低认定标准，避免造成打击面的扩大。
（二）网络侮辱诽谤中对于“聚量”的实质判断
新型聚量性网络侮辱诽谤罪的聚量性要求，只有网络侮辱诽谤达到实质侵犯法益的“量”才构成犯罪，即没有达到聚量性要求，仅仅实施了侮辱诽谤行为并不当然构成犯罪。
1.网络侮辱诽谤聚量性中“量”的实质判断
按照实质犯罪论的观点，发布不实信息只是构成侮辱罪或者诽谤罪的形式基础，是否构成犯罪还需要进一步判断侮辱内容或者诽谤内容是否符合“情节严重”，还需要对是否足以引起严重法益侵害进行审查判断。
侮辱罪、诽谤罪作为一种情节犯，侮辱诽谤性言论在何种情况下达到侵害公民人格的程度，也需要“情节严重”的证成体现。例如，有观点认为诽谤罪作为具体危险犯，对于某一行为是否成立犯罪应判断诽谤行为是否足以损伤他人的名誉，需要判断诽谤内容的“杀伤性”。现有司法解释的点击量等情节严重标准事实上就是一种具体危险的设定，根据点击量等现有的量化情况反映侮辱诽谤行为对他人人格权益侵害的程度，并以此判断诽谤行为构成犯罪。但是，司法实践中也不能无视“量”的实质化审查，“量”应该是具有法益实质侵害性的量。根据侮辱诽谤的传播学规律，只有有效的浏览、点击、转发才会造成实际的危害后果，才会对人格法益产生侵害性危险。
有观点建议实际浏览量、转发量应当以人数为判断标准，而非以次数为判断标准，否则就很难区分“有效传播”和“无效传播”。因此，实际浏览量、转发量应当排除不能归责于被告人的次级传播浏览量、转发量。例如，对于有证据证明重复点击“刷量”的数量应当排除在外，解决的思路可以选择以互联网协议（IP）地址作为衡量数量的主要标准。
2.“情节严重”的多元化标准
有学者强调，利用互联网络实施传统犯罪行为本身就属于情节严重的情况，例如，利用信息网络实施犯罪活动罪，如果没有涉及网络，相关行为可能不具有可罚性，其成立犯罪的缘由很大程度上即在于互联网因素的存在。基于刑法谦抑性的考量，对于网络侮辱、诽谤犯罪的认定仍然需要把握“情节严重”的判定。但是，现有司法解释对于情节严重所确定的单一量化标准明显已经不符合全媒体时代的信息传播规律。首先应当明确，网络侮辱诽谤中涉及数量不直接等于危害性，应当将“数量+实质侵害性”作为其中一个标准，避免仅从数量上、形式上认定网络侮辱诽谤犯罪。
这是因为，一方面，侮辱罪、诽谤罪性质上属于情节犯，并非狭义的数额犯，不能以单纯的数额或者数量来衡量其法益侵害性。另一方面，即使传统的数额犯，也都在由单一的数额指标转向多元标准，例如，盗窃罪、贪污罪等均由单一的数额量化指标转向兼顾数额与严重情节。
对于网络侮辱诽谤犯罪，除了设置单一的点击数、浏览数、转发量作为情节严重的标准之外，还应进一步结合被害人人格权益受侵害的危害现状，进行多元化设计。例如，对于聚众实施持续性的语言攻击，对于网络聚量性侮辱诽谤的首发、多发、煽动发布行为，以及以牟利（如赚取流量）等为目的实施的网络聚量性侮辱诽谤行为，均可以认定为情节严重的标准。此外，还可以借鉴《通知》的思路，根据行为类别、针对主体、参与人数、信息内容、发布频次、环节场景等，进行情节严重标准的综合性认定。
（三）网络聚量性侮辱诽谤行为治理的行刑一体化衔接
网络侮辱诽谤单独依靠刑法无法有效解决，在加强网络聚量性侮辱诽谤行政处罚与行业治理的同时，需要明确刑法与前两者的对应关系。同时，由于侮辱诽谤内容通过网络传播，被害人自诉调查取证面临诸多困境，无法有效及时打击犯罪，对此应进一步确立网络侮辱罪、诽谤罪的公诉标准，避免公诉标准的模糊化、随意化。
1.行业阻断、行政处罚及其与刑法的关系
《通知》为了实现对网络暴力的精准治理，明确了网暴信息分类标准、细化涉网暴内容标准，并对发布不友善信息的账号，参与网暴的账号，对首发、多发、煽动发布网暴信息的账号三类不同账号设定了差异化的治理模式。其中，对于“首发、多发、煽动发布网暴信息的账号”规定了较为严厉的处罚措施，包括了“依法依规采取关闭账号等措施，情节特别严重的，全网禁止注册新账号”。
随着《通知》的出台，对于网络暴力的治理不断强化行政处罚和行业治理，与此类似的思路同样适用于网络侮辱诽谤行为。客观讲，当下对于网络侮辱诽谤行为也更为强调预防治理观，从行为的初始阶段避免其传播范围扩大，要求平台及时阻断传播，确立了网络侮辱诽谤行为的“阻断机制”，掐断网络“聚量”的客观条件，如此便可以很大程度上消减网络侮辱诽谤行为危害性。
与此同时，《通知》在加强平台责任的同时，亦明确对于造成严重危害后果的行为也应承担刑事责任，即“涉及违法犯罪的，移交相关部门依法追究法律责任”。尽管该规定未具体明确何种情形构成犯罪，但却体现了对于网络暴力治理的行刑一体化思路，对于对接《网络诽谤司法解释》提供了指引性规范。
例如，《网络诽谤司法解释》第2条将“二年内曾因诽谤受过行政处罚”作为情节严重的标准，而诽谤受到行政处罚的标准亦可以在《通知》中体现。对于“二年内曾因诽谤受过行政处罚”是否违反了刑法的谦抑性，笔者认为，考虑到网络诽谤的危害性，利用网络实施侮辱诽谤本身便产生了比传统侮辱诽谤行为更严重的法益侵害性，鉴于其聚量性的较大危害性，实质已经达到了刑事可罚性标准，体现了对行为人人身危险性评价。以此为思路，对接《通知》规定的“关闭账号”“全网禁止注册新账号”等处罚规则，对于满足三次以上或者其他数量的行为，亦可以成为刑法制裁的对象。
2.新型聚量性网络侮辱诽谤犯罪的诉讼程序问题
侮辱罪、诽谤罪作为亲告罪，在诉讼程序上一般适用不告不理的原则。立法对于侮辱诽谤告诉才处理的实质考量在于，国家不过度干预和介入公民“私事”或者“家事”，对于侮辱、诽谤、暴力干涉婚姻自由、侵占等社会危害性相对较小的案件，除了危害到国家、社会公共利益或者被害人客观无法提起告诉的，原则上以被害人的意愿决定是否开启刑事诉讼程序，最大限度体现了公民意思自治原则。
但是，告诉才处理不代表国家机关对于此类案件放弃了起诉权，而只是对其刑事诉讼启动程序进行了限制，告诉才处理的反义解释结论为，公民告诉便应该受理。关于告诉的模式主要包括两种，即向人民法院告诉和向公安机关报案。与之相对应，人民法院在收到告诉以后对案件进行立案，或者公安机关在收到报案后立案侦查。对于公安机关不立案的，被害人可以向人民法院起诉，对于人民法院要求公安机关协助的，应解释为人民法院将案件移送给公安机关立案侦查。
此外，还有学者对网络侮辱诽谤犯罪进行公诉的情形进行了探讨，指出可以考虑侮辱诽谤手段、方法的危害程度。通过考量捏造的虚假事实是否属于通过影响大、范围广、互动性强的知名网络论坛进行广泛散布等决定是否提起公诉。例如，在岳某侮辱案中，尤其产生了大量败坏被害人名誉的否定性、负面性评价，这种大量充斥于网络中的败坏他人人格的言论信息，检察机关认为被告人网络侮辱行为已造成社会恶劣影响，扰乱了当地社会秩序，认定属于“严重危害社会秩序”情形，应适用公诉程序。
（四）网络聚量性侮辱诽谤犯罪案件中限缩寻衅滋事罪的适用
《网络诽谤司法解释》第5条第1款规定：“利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，依照刑法第二百九十三条第一款第（二）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。”对此需要明确，对于网络聚众性侮辱诽谤犯罪溢出效应所造成的社会秩序侵害，不能直接作为成立寻衅滋事罪的依据。这是因为，侮辱罪、诽谤罪的法益不直接包括社会秩序，网络侮辱诽谤犯罪所造成的社会秩序的侵害，只能作为本罪的量刑情节或者启动公诉程序的条件，而不能径直将其作为寻衅滋事罪的定罪要件。
但是，限缩在网络聚量性侮辱诽谤案件中对寻衅滋事的适用，并不是放弃刑法对公民人格权益的保护，而是应当发挥公诉型侮辱罪、公诉型诽谤罪的规范保护功能，明确侮辱罪、诽谤罪公诉程序的启动条件，以此实现对公民人格权的保障。
对于网络聚量性侮辱诽谤案件，司法实践在侮辱罪、诽谤罪与寻衅滋事罪的认定上应当把握以下两种情况：
其一，严格把握寻衅滋事罪的入罪标准。利用信息网络辱骂、恐吓他人，破坏社会秩序的，应认定为公诉型的侮辱罪而不应径直认定为寻衅滋事罪。此时，破坏社会秩序仅仅是启动公诉程序的条件，不是寻衅滋事罪的成立条件。利用信息网络辱骂、恐吓他人，除了破坏社会程序之外，还需要满足“情节恶劣”的要求。对于部分仅是发泄不满辱骂他人的，如果不具有聚量性，不能轻易认定为侮辱罪、诽谤罪，更不能认定为寻衅滋事罪。例如，在岳某侮辱案中，检察机关认为，从法益保护上讲，侮辱罪保护的是公民人格权益，寻衅滋事罪保护的是社会秩序法益。行为人主观上为了报复他人、败坏他人名誉、贬损他人人格、扰乱被害人家庭生活而实施的网络侮辱行为，直接侵害的是被害人的人格名誉，即使间接造成社会秩序受到侵害，也不适合认定为寻衅滋事罪。
其二，关于侮辱诽谤罪与寻衅滋事罪的想象竞合认定应采审慎态度。首先，达到聚量性的侮辱诽谤才构成犯罪；其次，达到聚量性程度，破坏社会秩序的，启动公诉程序，基于网络侮辱诽谤的聚众效应、扩散效应，很容易达到公诉程序的标准，对此应进一步明确；此外还有达到聚量性程度，同时具有扰乱社会秩序的放任，情节恶劣的，例如，在满足网络辱骂、恐吓他人的同时，又起哄闹事、煽动对立、引导舆论、引发群体性事件等情形，才能认定为寻衅滋事罪。
结语
全媒体背景下，网络聚量性侮辱诽谤犯罪所体现出的聚众效应、溢出效应和网暴效应应进一步得到关注。加之网络的不可控性、开放性，进一步推动网络侮辱诽谤犯罪异化为网络聚众性侮辱诽谤犯罪，异化为网络暴力，网络侮辱诽谤很大程度上成为网络暴力的主要类型。基于对公民监督权、言论自由的保护，我国刑法将侮辱罪、诽谤罪规定为亲告罪，且严格限缩侮辱罪、诽谤罪的成立范围。
但是，随着信息网络对现实社会领域的影响全面加强，个人行为通过网络技术所产生的各类危险也在极速增强，往往一个网络指令就可以引发巨大的社会危害性后果。因此，随着网络社会行为结构、行为结果的变化，我国刑法不应该始终“一刀切”地强调刑法的谦抑性，而应不断推动刑法对侮辱罪、诽谤罪从“限定的处罚”转向“妥当的处罚”，构建符合网络侮辱诽谤犯罪情势的构成要件要素标准和公诉启动类型，实现对网络侮辱诽谤不同行为主体、不同行为类型的差异化评价和精准性制裁。 |