根据“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）规定，委托理财型受贿是指国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义，未实际出资而获取“收益”，或者虽然实际出资，但获取“收益”明显高于出资应得收益的行为。在这一类型受贿中，由于国家工作人员与请托人之间在形式上存在“委托理财”的经济关系，受贿行为具有较强的隐蔽性，从而给犯罪认定带来诸多难点。笔者结合实践，对委托理财型受贿认定的有关问题进行探析。
一、委托理财型受贿行为的认定
根据《意见》规定，委托理财型受贿可分为两种情况，一是没有实际出资而获取“收益”的，二是虽然出资，但获取“收益”明显高于出资应得收益的。前者是以“投资理财”为名行权钱交易之实，因国家工作人员并没有真正委托请托人理财，也没有任何的资金投入，“空手套白狼”，因此属于典型的受贿行为，在认定上并不复杂。而后者，由于其通常披着“合法的外衣”和“专业的面纱”，怎样辨别投资回报的合理性，如何认定出资应得收益，往往具有一定争议。笔者认为，在司法实践中，后者可以进一步细分为以下两种类型。
第一种为借贷“吃息”型的委托理财，即国家工作人员以民间借贷的名义，将资金“出借”给请托人，由此收取高额“利息”。而认定该情形是否具有受贿性质，其关键就在于判断国家工作人员主观上借贷意图的正当性和客观上借贷行为的真实性。首先就借贷意图来说，如国家工作人员在“出借”资金时，明知请托人自有资金充盈，根本没有借款需求，或是资金虽较为紧张，但同期已获得利率更优的贷款，均可反映其主观上的借贷意愿为假，当然也就否定了这一看似民间借贷行为的正常市场属性。例如，国有银行工作人员甲应乙企业法定代表人丙请托，违规向其发放5000万元固定资产贷款，此后，在明知乙企业现金流并不紧张情况下，接受丙提出的“借款”200万元用于公司经营的请求，并约定每年以30%的回报率向甲支付“利息”，期限1年，1年后甲获得“本息”共260万元。该案例中，甲借机收受好处，受贿故意明显。其次就借贷行为来说，如果请托人并无资金需求，且在获得国家工作人员的“借款”后，既没有理财，也没有将其投入至生产经营领域，“出借”资金在“借款期”内一直处于“沉睡状态”，但在“借款期”过后，请托人却连“本”带“息”一同转回给国家工作人员。在这种情况下，如果国家工作人员对上述情况知情仍收取所谓“利息”，一般可以认定其具有收受财物的主观故意，从请托人处获得不当利益的行为可能涉嫌受贿犯罪。
第二种为再投资型的委托理财，即国家工作人员要求请托人将自己的“投资”资金用于购买理财产品等，以获取高额“回报”。笔者认为，在这种情形下，区分受贿行为和正常投资的市场行为，可以从以下三个层面进行分析。
首先是判断有无理财意愿。在国家工作人员向请托人支付“投资”款后，如双方并没有签署要件基本齐备、内容合理合法的投资协议，甚至没有商定具体的投资项目和计划，国家工作人员对此也不具体过问，双方仅仅是口头约定了理财“利率”，则可在一定程度上表明国家工作人员并无委托理财意愿。
其次是判断有无理财行为。具体而言，应通过分析请托人的银行账户流水进行认定，若经查询发现国家工作人员将资金给付请托人后，请托人并没有进行任何投资操作，委托理财款仅仅是“趴在”请托人的银行账户上，“投资”期内也未发现请托人账户中有同量资金流入资本市场或经营领域，但在约定的“投资”期过后，请托人却向国家工作人员支付了高额“收益”，那么在该情形中，如果国家工作人员对上述情况知情，但依然收受请托人给予的“收益”，一般可以认定其具有收受财物的主观故意，可能涉嫌受贿罪。当然，实践中还存在一种情形，即请托人在收到受托理财资金后，办理了银行定期存款或购买了低收益率的理财产品，但“投资”期过后，请托人却向国家工作人员兑付了明显超出其实际理财收益的“回报”。在这种情况下，尽管确实存在理财操作，但国家工作人员获得的“收益”与请托人的真实盈利之间明显不对等，依然难掩权钱交易的实质。如果国家工作人员对此知情，可能涉嫌受贿罪。
再次是判断有无理财风险。“理财有风险，投资需谨慎”，在正常的投资活动中，由于其是一种市场行为，资本市场的波动本身就会带来一定风险，因此请托人根本不能保证理财本金能够“毫发无损”，所谓确保投资期内能够长期安全获得高收益的约定更是天方夜谭。而再投资型受贿却严重违反市场规律，国家工作人员通常会与请托人预先商定稳赚不赔的高额回报率，甚至以“兜底协议”的方式确定每段投资期的保底收益，因此在“理财”获利持续稳定的情况下，国家工作人员不存在任何投资风险。基于此，这类所谓的理财行为便与市场行为彻底脱钩，委托理财作为幌子掩盖权力寻租的本质更加显现。
二、委托理财型受贿数额的认定
不同于传统典型的受贿犯罪，受贿数额一般为请托人向国家工作人员实际行贿的财物金额，在委托理财型受贿中，认定受贿数额，可分为以下情形：一是没有实际出资而获取“收益”的，受贿数额应为全部“收益”；二是虽然实际出资，但获取“收益”明显高于出资应得收益的。
对于第二种情形，怎样辨别投资回报的合理性，如何认定出资应得收益是实践中的难点。笔者认为，在实践中，受贿数额应为请托人向国家工作人员最终给付的“收益”减去国家工作人员的出资应得收益，而出资应得收益应当严格以请托人将国家工作人员的“投资款”实际进行理财后获得的资金回报金额为依据。换句话说，如请托人为该“投资款”专门开立银行账户，那么通过此账户反映的资金进出情况及文字摘要等即可得到受托资金的理财申购、交易、分红、赎回等具体金额，进而测算投资收益；如请托人先将该“投资款”和本人自有资金相混同，然后放在同一账户理财，则应先按上述方法，根据该账户的银行流水计算出全部“本金”的应得收益，再以国家工作人员“投资款”的占比，依比例原则确定其应得收益。
而在借贷“吃息”型受贿中，笔者认为，对于受贿数额的认定，应根据请托人“借款”时的资金需求和“借款”后的资金流向分两种情况综合判断。
第一，在请托人没有融资需求，且没有实际使用“借款”的情况下，国家工作人员的受贿数额应为所得“利息”的全部金额。有人提出，此情况下，受贿数额还应当扣除国家工作人员“出借”资金应得的利息（以“借款”金额为基数，按照“借款”期限及同期贷款市场报价利率计算，下同）。对此，笔者认为，在理财正当性和真实性均缺失，也就是双方已达成行受贿合意的前提下，根据民法典第一百四十六条规定，“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”，故而所谓民间借贷的法律基础本就不存在，国家工作人员也就无权获得在此基础上产生的利息。此时借贷关系实质上已沦为权钱交易的工具，所谓“借款”的应得利息作为犯罪成本，在计算受贿数额时无需扣除。
第二，如果请托人确有资金需求，并将国家工作人员的“借款”实际用于生产经营，此时应审慎认定受贿数额。笔者认为，在这种情况下，可结合借贷活动的市场行为纯粹度（有无夹杂国家工作人员的职权因素影响），参考同期请托人其他民间借贷或者市场存款、贷款利率进行分类讨论。其一，如果借贷关系深度依附于国家工作人员的岗位和职权，即存在相应的谋利事项，且国家工作人员与请托人约定的利率远超出同期向他人民间借贷利率或者市场平均水平，考虑到毕竟请托人客观上使用了国家工作人员的“借款”，理应付出相应的资金占用成本，因此在计算受贿数额时，需从中扣除“借款”的应得利息，实践中可参考同期贷款市场报价利率计算应得利息。其二，如果国家工作人员与相对方约定的利率没有明显超过民间借贷或者市场利率水平，且双方主观上借贷意图正当、客观上借贷行为真实，即排除国家工作人员利用职务之便“放贷收息”的可能，那么本着尊重平等民事主体间意思自治的原则，此时借贷活动应视作正常合法的市场行为，不宜作犯罪处理。但如有证据证明借贷行为可能会对国家工作人员公正执行公务造成影响，那么即使约定利率没有明显超过民间借贷或者市场利率水平，也应当根据党纪处分条例第九十条规定（通过民间借贷等金融活动获取大额回报，影响公正执行公务的，视情节轻重给予警告直至开除党籍处分）认定违纪，以此切断潜在的利益输送和利益勾连，防止国家工作人员打法律的擦边球以贷谋私。
作者： 史玉立 司树桐 ，中央纪委国家监委驻中国银行纪检监察组。
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