[1507号]刘某魁、孙某梅等人非法买卖枪支案——对枪口比动能较低的涉气枪案件可不认定“情节严重”，无须报请核准在法定刑以下判处刑罚
一、基本案情
被告人刘某魁，男，1979年×月×日出生，原北京集英汇财会议服务有限责任公司法定代表人。2018年10月1日被取保候审。
被告人孙某梅，女，1958年×月×日出生，原齐齐哈尔迷之城堡拓展训练有限公司法定代表人。2016年4月7日被取保候审。
(其他被告人情况略)。
黑龙江省齐齐哈尔市铁锋区人民检察院指控被告人刘某魁、孙某梅等人犯非法买卖枪支罪，向齐齐哈尔市铁锋区人民法院提起公诉。
铁锋区人民法院公开审理查明：2014年6月，被告人孙某、孙某梅、杨某等人经研究决定，由孙某为公司购买开展野外真人CS游戏所需枪支。孙某通过网络联系到北京卖家被告人刘某魁，并前往北京从刘某魁处以3.2万元购得24支彩弹枪配件及彩弹5000余发，以零部件的形式由德邦物流发往齐齐哈尔。2014年6月末，杨某根据孙某指示将彩弹枪配件从库房中提出并负责安装，安装过程中发现胶圈漏气无法充进气体，枪支不能正常使用，杨某在铁锋区五金交电市场花费10余元购买胶圈20余个和氧气瓶压力表，将新购买的胶圈装到枪上并充气。案发后，侦查机关将上述彩弹枪扣押并进行充气打压，发现有3支能正常击发。经鉴定，该3支彩弹枪被认定为枪支。
2013年12月，浙江省桐庐县张某炜、方某俊接受徐某义的建议欲开设真人CS野战俱乐部，后通过徐某义与被告人刘某魁取得联系并洽谈购买彩弹枪事宜。2014年12月，张某炜、方某俊前往北京市怀柔区集英汇财会议服务有限责任公司当场交予刘某魁现金3万元后，刘某魁将40支彩弹枪配件邮寄给张某炜，张某炜将购买彩弹枪的尾款6万元交由物流公司转交给刘某魁。经鉴定，该40支彩弹枪有15支可以认定为以压缩气体为动力的枪支。
铁锋区人民法院认为，被告人刘某魁、孙某梅的行为构成非法买卖枪支罪，于2017年1月24日对刘某魁在法定刑以下判处有期徒刑三年零六个月，并将全案依照在法定刑以下判处刑罚核准程序报核。齐齐哈尔市中级人民法院以部分事实不清、定罪有误、量刑不当为由发回铁峰区人民法院重新审判。铁锋区人民法院认定刘某魁犯非法买卖、邮寄枪支罪，在法定刑以下判处有期徒刑三年零六个月；孙某梅犯非法买卖枪支罪，在法定刑以下判处有期徒刑一年，缓刑一年，并再次将全案报核。黑龙江省高级人民法院以部分事实不清为由发回铁峰区人民法院重新审判。
铁锋区人民法院经再次审理认为，被告人刘某魁犯非法买卖枪支罪，情节严重，依法应处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑；被告人孙某梅犯非法买卖枪支罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑。刘某魁、孙某梅虽不具有法定减轻处罚情节，但考虑涉案枪支枪口比动能较低，材质除枪管系铁质外，其余部分均为塑料材质，出售及购买的用途为野外真人CS游戏娱乐使用，根据罪责刑相适应原则，依法可对刘某魁、孙某梅减轻处罚。孙某梅犯罪情节较轻，具有悔罪表现，没有再犯罪危险，如宣告缓刑对其居住社区没有重大不良影响，可以对其宣告缓刑。依据刑法第一百二十五条第一款、第三款，第三十条，第三十一条，第二十五条第一款，第二十六第一款、第四款，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第六十一条和《最高人民法院、最高人民检察院关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》第一条的规定，认定被告人刘某魁犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年零六个月；被告人孙某梅犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。
(其他被告人判决情况略)。
宣判后，在法定期限内没有上诉、抗诉。铁锋区人民法院经依法逐级报请齐齐哈尔市中级人民法院、黑龙江省高级人民法院同意后，报请最高人民法院核准。
最高人民法院经审查认为，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，但适用法律错误，审判程序违法。根据刑法第六十三条第二款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百三十八条的规定，裁定如下：
一、不核准齐齐哈尔市铁锋区人民法院(2019)黑0204刑初20号对被告人刘某魁以非法买卖枪支罪在法定刑以下判处有期徒刑三年零六个月；对被告人孙某梅以非法买卖枪支罪在法定刑以下判处有期徒刑一年，缓刑一年的刑事判决。
二、撤销齐齐哈尔市铁锋区人民法院(2019)黑0204刑初20号对被告人刘某魁以非法买卖枪支罪在法定刑以下判处有期徒刑三年零六个月；对被告人孙某梅以非法买卖枪支罪在法定刑以下判处有期徒刑一年，缓刑一年的刑事判决。
三、发回齐齐哈尔市铁锋区人民法院重新审判。
最高人民法院发回重审后，齐齐哈尔市铁锋区人民法院经重新开庭，判决如下：
一、被告人刘某魁犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年零六个月；
二、被告人孙某梅犯非法买卖枪支罪，免予刑事处罚。
宣判后，在法定期限内没有上诉、抗诉。判决已发生法律效力。
二、主要问题
(一)被告人刘某魁非法买卖枪支的行为是否属于“情节严重”？
(二)在法定刑以下判处刑罚核准案件是仅报核在法定刑以下判处刑罚的被告人还是全案报核？
三、裁判理由
(一)刘某魁非法买卖枪支的行为可不认定“情节严重”
刑法第一百二十五条第一款规定：“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”2001年制定、并于2009年修正的《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)规定，非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用枪支一支以上，或者以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支以上，或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的，即构成犯罪。非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支数量达到上述最低数量标准五倍以上的，属于“情节严重”。《解释》规定的定罪量刑标准是与公安部2001年制定的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》的枪支鉴定标准相衔接的。该规定第三条第三项规定：“对于不能发射制式(含军用、民用)枪支子弹的非制式枪支，按照下列标准鉴定：将枪口置于距厚度为25.4mm的干燥松木板1米处射击，当弹头穿透该松木板时，即可认为足以致人死亡；弹头或弹片卡在松木板上的，即可认为足以致人伤害。具有以上两种情形之一的，即可认定为枪支。”此为通常所说的“射击干燥松木板法”。据有关方面和专家介绍，该标准相当于枪口比动能16焦耳/平方厘米左右。
基于从严管理枪支的考虑，公安部于2007年发布了新的《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》(自2008年3月1日起实施)，对于制式枪支、适配制式子弹的非制式枪支、曾经发射非制式子弹致人伤亡的非制式枪支直接认定为具有致伤力；未造成人员伤亡的非制式枪支致伤力判据为枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米，即降到了原标准的十分之一左右。2010年《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》进一步明确，对不能发射制式弹药的非制式枪支，“枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支”。在枪支标准作出上述调整后，一些实际致伤力较低的枪支被认定为刑法意义上的枪支，行为人被定罪判刑，甚至判处重刑，罪刑不相适应。经调研论证，2018年3月8日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》(以下简称《批复》)，其中第一条规定，对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支的行为，在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，不仅应当考虑涉案枪支的数量，而且应当充分考虑涉案枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、价格、用途、致伤力大小、是否易于通过改制提升致伤力，以及行为人的主观认知、动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节，综合评估社会危害性，坚持主客观相统一，确保罪责刑相适应。第二条规定，对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私气枪铅弹的行为，在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，应当综合考虑气枪铅弹的数量、用途以及行为人的动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节，综合评估社会危害性，确保罪责刑相适应。
因《批复》规定比较原则，司法实践中就如何理解《批复》出现了一些分歧，尤其是对于数量已经达到《解释》规定的“情节严重”标准，是否可以直接适用《批复》不认定“情节严重”的问题，存在较大分歧。一种意见认为，《批复》对枪口比动能较低的涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹案件确定了“数量＋情节”标准，实质性修改了《解释》对此类案件的唯数量标准，故可直接适用《批复》不认定“情节严重”，不需要适用在法定刑以下判处刑罚核准程序层报最高人民法院。另一种意见认为，《批复》是政策性的规定，对数量达到《解释》规定的“情节严重”标准的，要降档量刑必须报请核准。
经研究，我们同意第一种意见。最高人民法院、最高人民检察院之所以出台《批复》，就是因为枪支标准作出调整后，一些实际致伤力较低的枪支被认定为刑法意义上的枪支，部分行为人被科以重刑，罪责刑不相适应。2016年12月以来，赵某华非法持有枪支案、刘某蔚走私武器案等案件，均因量刑过重受到媒体广泛关注。自2017年1月起，最高人民法院多次与最高人民检察院研究室、公安部法制局、海关总署缉私局等部门会商研究。经研究认为，解决涉枪犯罪存在的问题，应当完善相关司法解释。最高人民法院、最高人民检察院经调研，最终拟出了新的司法解释稿，决定适当提高涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹犯罪案件的入罪和法定刑升档门槛，明确对以压缩气体为动力的低致伤力枪支、气枪铅弹犯罪案件，在追究刑事责任时不应唯数量论，而应综合考虑有关情节追究刑事责任，确保罪责刑相适应。从《批复》出台的目的看，可以适用《批复》不认定“情节严重”，也就无须报请核准在法定刑以下量刑。本案中被告人刘某魁即属此类情况，其行为虽然达到《解释》规定“情节严重”的数量标准，但从枪支本身情况及用途看，可不认定为“情节严重”。
但需要注意的是，不能适用《批复》突破刑法规定的法定刑幅度判处刑罚。笔者发现有案件存在此种情况，如刑法规定非法买卖弹药罪的起点刑为有期徒刑三年，但某非法买卖弹药案件在被告人没有任何减轻处罚情节的情况下，也未报请核准在法定刑以下判处刑罚，直接适用《批复》判处有期徒刑二年。《批复》只是将此类案件量刑的唯数量标准修改为“数量＋情节”标准，但仍须遵循刑法规定，不能突破刑法。
(二)在法定刑以下判处刑罚案件仅需报核法定刑以下量刑的被告人
刑法第六十三条第二款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”从以上规定看，需要报最高人民法院核准的仅是在法定刑以下判处刑罚的被告人，而非案件的所有被告人，这一点与死刑复核程序一样，不需要报核的被告人，在一、二审结束后，裁判即已发生法律效力，未发生法律效力的只有原审法院判决在法定刑以下判处刑罚的被告人。齐齐哈尔市铁锋区人民法院数次全案报核，并在判决书最后写明“本判决依法报请最高人民法院核准后生效”不当。中级人民法院、高级人民法院在核准过程中亦应注意此问题，对未涉及在法定刑以下判处刑罚的被告单位及被告人不能改变处理结果，否则有违在法定刑以下判处刑罚核准案件的审理范围。如果发现已生效判决的被告人量刑确有错误的，可以通过审判监督程序纠正。
(撰稿：最高人民法院刑四庭 何春燕
审编：最高人民法院刑四庭 叶邵生)
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