自洗钱及上下游犯罪行为的准确认定
裁判要旨
刑法修正案（十一）将自洗钱行为独立入罪，标志着我国洗钱罪的结构转型，现阶段洗钱罪已逐渐脱离影响司法正常活动的赃物犯罪，其法益应理解为金融管理秩序与上游犯罪的保护法益，进而区别于事后不可罚行为。自洗钱与非洗钱可通过是否使财物性质发生“化学反应”及结果上是否侵害金融安全法益来判断；上游犯罪行为人与他人在事前具有洗钱合谋，具体构成上游犯罪还是自洗钱的共犯，应以他人是否仅就洗钱进行合谋，及是否实质影响洗钱行为的计划制定来具体区分。
□案号 一审：（2021）京0101刑初860号 二审：（2022）京02刑终92号
案 情
公诉机关：北京市东城区人民检察院。
被告人：古某某。
2021年3月间，被告人古某某与侯某（另案处理）商量确定进行毒品甲基苯丙胺（冰毒）交易后，古某某为掩饰、隐瞒其犯罪所得的来源和性质，利用陶某某（另案处理）名下中国农业银行账户接收侯某转存毒资17万元，并指使陶某某于同年3月30日、31日分两次通过银行柜台取现方式支取。3月31日，古某某指使陶某某将毒品从湖北省武汉市送至北京市侯某处。同年4月1日10时许，民警在北京西客站出站口附近将陶某某查获，从其所背双肩背包内当场缴获白色可疑晶体4包（经鉴定含有甲基苯丙胺成分，计重193.92克）。
审 判
北京市东城区人民法院一审认为，被告人古某某贩卖毒品甲基苯丙胺数量大：，并指使他人跨区域运送，其行为已构成贩卖、运输毒品罪；其在实施贩卖毒品犯罪过程中为掩饰、隐瞒犯罪所得，利用他人账户接收、支取毒资，已构成洗钱罪，依法应予数罪并罚。被告人古某某曾有盗窃、抢劫犯罪前科，本应遵纪守法重新做人，但其不思悔改，仍实施犯罪行为，社会危害性较大，主观恶性较深，应酌予从重处罚。东城区法院判决：一、被告人古某某犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑15年，剥夺政治权利3年，并处没收个人财产5万元；犯洗钱罪，判处有期徒刑1年3个月，并处罚金2万元；决定执行有期徒刑16年，剥夺政治权利3年，罚金2万元，没收个人财产5万元；二、继续追缴被告人古某某违法所得17万元，予以没收；三、在案扣押未移送法院之物品，由扣押机关依法处理。
一审宣判后，被告人古某某提出上诉，上诉理由是其没有参与贩卖毒品。
北京市第二中级人民法院二审认为，一审法院根据古某某犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照刑事诉讼法第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定驳回被告人古某某的上诉，维持原判。
评 析
本案系2021年3月1日刑法修正案（十一）施行以来，北京市首例贩卖毒品自洗钱案件，案件办理中对古某某利用他人账户接收、支取毒资的行为如何认定存在争议。概括而言，主要涉及3个问题：其一，洗钱罪的法益如何确定；其二，古某某的行为是否属于事后不可罚行为；其三，利用他人账户接收、支取毒资行为是否属于自洗钱行为。
一、洗钱行为侵害的法益
“唯有通过构成要件所要保护的法益，才能妥适而明确地解释不法构成要件。”[1]刑法修正案（十一）的修订标志着我国洗钱罪的结构转型。洗钱罪设立之初，源于我国在打击毒品犯罪过程中的策略转变，以反洗钱对毒品等上游犯罪“打财断血”“釜底抽薪”，切断上游犯罪的“经济血脉”。后来，立法者逐渐侧重于以赃物犯罪为基础构建洗钱犯罪，[2]表现为1997年刑法第一百九十一条列举了5种具体的洗钱行为方式，聚焦在通过金融机构进行“黑钱”转换、转移的具体手段。随着自洗钱行为入罪，现阶段洗钱罪的保护法益已逐渐脱离赃物犯罪，发展出了新的内涵，进而引发了洗钱罪保护法益的诸多争论。
（一）对金融管理秩序的理解
刑法第一百九十一条明确列举的洗钱行为中第（一）项至第（四）项均是通过金融机构或工具实现对上游犯罪所得进行“转移、转换”，对第（五）项规定的“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”亦应进行同类解释，因而金融管理秩序属于洗钱罪的保护法益，这一点在理论界与实务界中已达共识。但最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《洗钱解释》）第2条规定的“典当、租赁、买卖、投资等方式”突破了传统洗钱方式必须通过银行、证券、支付结算等途径转变资金属性，进而有观点认为洗钱罪不以危害金融秩序为核心，其本质在于妨害了司法机关的正常活动。[3]
笔者认为，对洗钱罪金融秩序法益的理解应从行为本位的手段金融工具化转向结果本位的金融监控脱管化，即从金融监管后果来看，特定犯罪所得流入经济流通领域，致使“黑钱”转为“白钱”而不受监管，给金融秩序造成危害。由此《洗钱解释》第2条的规定将各类经济交往活动扩展为洗钱手段的原因在于：通过这些手段，同样可以实现洗钱效果而危及赃款资金监控，一方面扩充了地下金融规模，增加了国家金融风险；另一方面，脱离监管的非法金融操控极易引发犯罪。
（二）司法机关的正常活动不属于洗钱罪的保护法益
有观点认为行为人通过洗钱阻碍司法机关识别犯罪、查找证据、发现财物，影响了司法机关的正常活动。[4]但将司法机关的正常活动认定为洗钱罪的保护法益，存在如下问题：其一，难以解释为什么实施洗钱罪上游犯罪后行为人的自掩饰、自隐瞒等行为，虽在影响司法机关正常活动上与自洗钱行为相近，却不构成犯罪。其二，刑法分则是借助法益对犯罪进行体系安排的，洗钱罪属于“破坏金融管理秩序罪”一节，不属于赃物犯罪的范畴。其三，除俄罗斯外，国外刑法一般不将洗钱罪归类于赃物犯罪。[5]其四，针对将司法机关的正常活动排除洗钱罪法益之外会导致法益涵盖不完整的质疑，可以通过想象竞合予以补足。洗钱行为严重破坏司法活动的，可以同时构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，从一重罪处断，从行为方式上不仅涵盖自洗钱行为，同时将自掩饰、自隐瞒行为含括在内，兼顾法益完整与刑罚平衡。这一点可以参见《洗钱解释》第3条的规定。
（三）上游犯罪的保护法益属于洗钱罪的保护法益
将上游犯罪的保护法益纳入洗钱罪保护法益，原因在于：一方面，洗钱罪设立之初即从打击特定上游犯罪的经济基础出发。洗钱罪的上游犯罪或是表现为犯罪行为本身需要大量资金成本，或是表现为通过犯罪行为可以获取大量资金，极有可能利用获取的资金再次或者持续、连续实施犯罪。前者如黑社会性质的组织犯罪和恐怖活动犯罪，黑社会性质组织在具备一定经济实力的前提下，就可以持续非法控制一定区域或者行业，继续实施犯罪行为；恐怖活动组织往往需要巨额资金大肆宣传、招募人员、制定计划、实施具体行为等。后者如毒品犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪，相关犯罪行为往往涉及大量资金，极可能利用金融系统洗钱。另一方面，行为人如通过金融系统对刑法第一百九十一条规定的7类上游犯罪以外的其他犯罪实施第一百九十一条规定的掩饰、隐瞒行为，同样破坏了金融管理秩序，却不构成洗钱罪，若不将上游犯罪的保护法益纳入洗钱罪的保护法益中，将难以解释这一现象。
综上，自洗钱行为纳入洗钱罪规制后，洗钱罪的保护法益应理解为双重法益，即金融管理秩序与上游犯罪的保护法益。[6]本案中，被告人古某某的行为已构成贩卖、运输毒品罪，其利用他人账户接收、支取毒资的行为，侵害了毒品犯罪的保护法益，同时通过金融机构改变毒资性质，侵害金融管理秩序，符合洗钱罪的保护法益。
二、自洗钱行为与事后不可罚行为的区分
自洗钱入罪前，在传统赃物罪的思路下一般认为其属于事后不可罚行为。理由在于：其一，自洗钱行为是上游犯罪的延伸，上游犯罪已受刑罚处罚，将自洗钱独立入罪违反禁止双重惩罚原则。其二，刑罚是最严厉的惩罚手段，犯罪人为避免刑罚处罚所实施的掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益等行为，一般都被认为缺乏期待可能性。
而如上所述，现阶段洗钱罪保护的法益已逐渐脱离了影响司法正常活动的赃物犯罪，其保护法益应理解为金融管理秩序与上游犯罪的保护法益，因而上述观点所立足自洗钱行为是上游犯罪延伸的基础已发生改变。在此基础上，自洗钱行为独立入罪的意义体现在：其一，自洗钱表现为行为人在实施上游犯罪行为之后，又进一步实施“漂白”犯罪所得及其收益的行为，使“黑钱”发生了“化学反应”，已不再是上游犯罪的自然延伸。将犯罪所得再次投入流通的行为，破坏了经济、金融市场的完整性和稳定性，影响良性竞争。其二，随着公众领域风险的提高，洗钱犯罪已超越早期附属于上游犯罪的单一属性，从国际层面看洗钱已发展出与恐怖组织融资和危害国家安全的新型关系，威胁到政治、经济、社会等多个领域，其危害性已上升到维护国家安全和国际政治稳定的战略高度。[7]其三，将洗钱犯罪理解为上游犯罪延伸的观点，导致司法中长期存在重上游犯罪、轻洗钱犯罪的倾向，将自洗钱行为入罪，有助于推动司法领域对洗钱犯罪的重视，更好地保障金融管理秩序。
综上，由于洗钱行为破坏了金融管理秩序，切断了犯罪所得的资金与上游犯罪的关联，同时又具有助长上游犯罪的性质，加之风险社会中洗钱行为对国家安全和国际政治稳定可能带来的高度风险，以及打击洗钱犯罪的国际趋势，自洗钱行为脱离于事后不可罚行为，应单独认定为犯罪。
当然，从期待可能性来看，法律不强人所难，行为人在实施犯罪后，必然会发生占有、使用、藏匿犯罪所得及其收益的行为。因而要准确把握自洗钱掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质进行判断，避免随意扩大对自洗钱的认定。
三、自洗钱行为的涵摄范围
自洗钱行为的认定，涉及自洗钱与非洗钱行为、上游犯罪构成要件、刑法特别规定、上游犯罪共犯的区分，及行为人主观意图的判断问题。
（一）物理反应与化学反应的区分
洗钱行为和非洗钱行为的区分在于：行为方面，考察财物处置行为是否通过金融手段对上游犯罪赃款属性带来改变，且此变化是物理反应还是化学反应。具体而言，完整的洗钱过程包括将犯罪所得洗白成合法财产的全过程，刑法第一百九十一条列举的前四项及第（五）项中的“其他方法”均表现为通过金融手段改变财物来源、形态、性质等，“洗白”犯罪所得及其收益。即便未实现“洗白”结果，只要实施了转移、混同资金等部分行为的，亦可认定为洗钱行为。但若行为人仅实施持有、藏匿、改变财物存放场所、增设或更换财物保管人，以及未改变财物形态的日常使用及消耗型生活消费等，未转变财物性状和本质的行为，未“漂白”赃款，仅属于物理反应，未破坏金融管理秩序，不应认定为自洗钱行为。反之，若行为人利用金融工具，采取多层转账、取现、套取等迂回层转的方式，意在切断赃款与上游犯罪之间关系，试图为之披上合法外衣的，属于化学反应，破坏了金融管理秩序，应认定为自洗钱行为。
结果方面，应结合涉案金额及行为方式，判断对金融监管效果的影响。考察洗钱活动是否从资金脱离金融监管的角度侵害金融秩序法益，而并非单纯依赖传统行为手段与资金流转方式判断金融监管是否遭受侵害。[8]
（二）自洗钱行为与上游犯罪构成要件的区分
洗钱罪的认定以上游犯罪的认定为前提，因而属于上游犯罪构成的形式上的洗钱行为不宜认定为洗钱罪。在以财物交付、取得为既遂要件的犯罪中（如贪污贿赂、金融诈骗等），利用他人提供账户接收上游犯罪所得，是犯罪目的的实现过程，属于上游犯罪构成要件的一部分，不宜再评价为洗钱行为；但行为人在接收或者帮助接收犯罪所得后进一步转账、取现等掩饰、隐瞒行为的，可以单独评价为洗钱行为。再如走私犯罪等具有跨境特征的犯罪中，通常与走私行为伴随发生的货款跨境支付行为，虽形式上表现为利用金融手段将案涉资金进行跨境转移，但跨境支付或收取货款的行为，属于走私行为的一环，走私犯罪尚未完结，货款亦不属于犯罪所得及其收益，不构成洗钱罪。对于不以财物交付、取得为既遂要件的犯罪中，即便财物交付、取得可能为上游犯罪的一个环节，亦不影响洗钱罪的认定，应与上游犯罪数罪并罚。
（三）自洗钱行为与刑法特别规定的关系
部分自洗钱行为可能与刑法特别规定存在竞合，需具体分析行为是否同时符合洗钱罪与特别规定，均符合的属法条竞合，应择一重罪定罪处罚。以刑法第一百五十五条规定的间接走私为例，有观点认为，该规定是以拟制的方式将原本属走私下游环节的间接走私行为规定为走私罪。[9]虽然间接走私和洗钱罪在主体（间接走私的主体只能是直接走私人的收购方，而洗钱罪的主体可以是直接走私人）、主观（间接走私的主观需认识到向直接走私人非法收购，洗钱罪的主观是明知掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益）、客观行为（洗钱罪的客观行为多于间接走私）上均存在区别，但基于两罪在主体、客观行为和行为对象等方面部分重叠，收购走私货物本质上是一种掩饰、隐瞒犯罪所得的行为。只是基于刑法的特别规定，对于“一手”购私行为不再认定为洗钱罪，在特别规定外从“一手”购私者处买私的“二手”“三手”购私者可认定为洗钱罪，难以认定购私者主观明知系走私货物的，可能构成掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪。
对此，笔者认为：其一，走私犯罪中的货物、物品属犯罪成本，现阶段对于走私犯罪中的货物、物品是否属于违法所得仍存在获利说（通过犯罪行为获得的非法利润）、总额说（实施犯罪行为中直接或间接产生、获得的任何财产，包括犯罪成本在内）、折中说（走私普通货物、物品的采获利说，走私禁止进出口的货物物品的采总额说，走私国家限制进出口的在行政许可范围内采获利说，范围外采总额说）的争议，鉴于我国刑事立法及司法解释对此缺乏明确规定，根据有利于被告人的原则，不宜直接将货物、物品直接认定为违法所得。其二，走私货物、物品的取得过程一般是合法的，部分走私行为中偷逃税款等仅占货值的一小部分，将走私货物、物品认定为违法所得有违比例原则。其三，最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第23条将走私货物、物品与走私违法所得并列规定，可见走私货物、物品并不属于违法所得，且购私行为并没有使资金发生洗白的化学变化，不宜认定为洗钱罪。
（四）自洗钱与上游犯罪共犯的区分
部分刑法条款及司法解释对于提供资金账户等行为按上游犯罪共犯论处的规定，与洗钱罪存在交叉。一般以在上游犯罪的事前、事中，即上游犯罪行为完成前是否存在通谋为标准区分自洗钱和上游犯罪共犯。具体而言，为犯罪行为提供资金账户或其他帮助的，与上游犯罪行为人在事前、事中存在通谋的为上游犯罪共犯，仅事后通谋构成洗钱罪。在此基础上，有观点提出应进一步区分双方事前、事中通谋的实际内容，如果通谋内容并非参与上游犯罪的谋划、分工协作或盈利分配等，只是就提供洗钱帮助进行沟通商议的，仍宜认定为洗钱罪。
对此，笔者持实质解释的观点，上游犯罪共犯中的通谋与洗钱罪中的明知不同[刑法修正案（十一）删除了明知，但洗钱罪作为故意犯罪，仍存在认识因素之明]，通谋是主动、积极的，表示双方共同谋划、相互支持、相互配合；而明知是相对被动、消极的，不存在相互沟通、参与谋划、主动配合等情形。双方在事前、事中仅就洗钱进行沟通的，如仅听从上游犯罪行为人的部署，实施洗钱行为的人的观点实际上并未影响上游犯罪行为人的行为，仅是消极听从，因而不宜认定为上游犯罪的共犯。若仅就洗钱进行沟通商议，但实施洗钱行为的人参与且实质影响洗钱行为的计划制定的，其行为程度超过了明知的范畴，宜认定为上游犯罪的共犯。
（五）自洗钱主观意图的判断
形式上属于自洗钱行为的，需进一步判断行为人是否有掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的主观意图。如上游犯罪行为人使用他人账户获取违法所得的，需考察账户的实际控制人及二者间的财物关联性。行为人与账户所有人关系密切，确使用同一银行卡进行生活收支的，进一步考察行为人使用他人账户的目的是使用资金便利，还是掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益，或是二者兼有。因洗钱罪属故意犯罪，要求行为人主观上必须具有掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的目的，如确有证据证明存在行为人无账户可以使用等情形，不宜将行为人使用他人账户的行为单独认定为洗钱罪。
基于上述分析，在古某某贩卖、运输毒品、洗钱案中，被告人古某某在实施贩卖、运输毒品罪时，利用他人账户接收、支取毒资。其一，被告人古某某虚构资金流向、改变毒资性质，不仅是对赃款进行物理性的转移和隐匿，亦“漂白”赃款性质，使犯罪所得发生化学反应，侵害金融管理秩序和上游犯罪的保护法益，性质上属于自洗钱行为；其二，本案中，作为上游犯罪的贩卖毒品罪以毒品实际转移给买方为既遂，转移毒品后行为人是否获取利益不影响既遂成立，[10]因而财物交付、取得不属于上游犯罪的构成要件，不影响洗钱罪的认定，应与上游犯罪数罪并罚；其三，在案证据未显示陶某某实质影响洗钱计划的制定，因而陶某某不构成上游犯罪的共犯；其四，被告人古某某与陶某某仅为朋友关系，不存在双方使用同一银行卡进行生活收支的可能，因而古某某主观上存在利用他人账户改变毒资性质的主观意图；其五，利用他人账户接收、支取毒资，企图掩盖毒资性质已超出了期待可能性范畴，认定为洗钱罪并不违背刑法禁止重复评价原则，故被告人古某某的行为属于自洗钱行为，构成洗钱罪。
【注释】略
文丨江珞伊 北京市第四中级人民法院；石魏 北京市东城区人民法院 |