谋取不正当利益的认定
张贵全行贿案——谋取不正当利益的认定
关键词
刑事 BT模式 行贿罪 不正当利益
裁判要旨
为改变BT模式的出资方式而向相关责任人行贿的，应当认定为谋取不正当利益。
相关法条
《中华人民共和国刑法》
第三百八十九条 为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
第三百九十条 对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
案例索引
一审：四川省蒲江县人民法院（2017）川0131刑初60号（2017年11月23日）
基本案情
四川省蒲江县人民检察院起诉指控：2010年3月，蒲江县兴城公司（以下简称兴城公司），经请示蒲江县人民政府批复同意后，对樱桃山游客接待中心及配套项目等三个项目采用BT模式建设。时任兴城公司董事长杨忠荣确定由挂靠四川福龙建筑有限公司（以下简称福龙公司）的张贵全来承接该三个项目。在项目实施过程中，张贵全以资金链断裂，无法继续实施工程和发放民工工资为由，要求向兴城公司借款。因该项目工程工期紧张，为避免工程停工和按期完成该项目，经杨忠荣与时任兴城公司副总经理陈礼卫商量后，擅自决定修改项目施工合同条款，修改项目建设模式的方式，以取消项目回报为条件，答应借款给张贵全。在2010年5月25日以借款方式，将兴城公司公款200万元以借款的方式拨付给福龙公司，由福龙公司支付给张贵全。2010年9月7日，张贵全以发放民工工资为由再次找到杨忠荣，要求借款50万元，杨忠荣再次将兴城公司50万元以借款方式拨付到福龙公司，由福龙公司支付给张贵全。2012年6月，经审计确定总工程款后，借给张贵全的250万元公款用于抵扣张贵全的工程款。
为了对杨忠荣、陈礼卫在工程项目中的帮助表示感谢，张贵全在2010年6月的一天，在蒲江县仙鹤桥边，送给陈礼卫一条中华牌香烟、两瓶酒和5000元感谢费。2010年6月的一天，张贵全在杨忠荣妻子开的茶楼，送给杨忠荣一条中华牌香烟、两瓶酒和1万元感谢费。2010年8月的一天，在樱桃山游客接待中心项目施工工地上，张贵全送给杨忠荣感谢费2万元钱。
四川省蒲江县人民检察院起诉认为，被告人张贵全为了谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，共计35000元，应当以行贿罪追究其刑事责任。
被告人张贵全对起诉书指控的事实无异议。其辩护人辩护称：（1）张贵全三次送礼发生在端午节和中秋节前，主要是联系朋友感情；第一次送礼是借款完成后，不是承诺事成后给予好处费，第二次送礼也没有以此提出向兴城公司借款的要求；根据陈礼卫和杨忠荣的陈述，张贵全送礼的目的是拜节和关照，即使张贵全不送礼，陈礼卫和杨忠荣也会履职和同意借款给张贵全。（2）行贿罪的前提条件是为了获得不正当利益，无论张贵全是否送礼，杨忠荣基于工期的考虑、陈礼卫基于领导的安排，也会同意借款给张贵全，张贵全送礼的主观目的不是为了获取不正当利益，况且公诉机关已撤销对杨忠荣、陈礼卫挪用公款罪的指控，这表明公诉机关也认为杨忠荣、陈礼卫同意借款非犯罪行为。因此张贵全不能因杨忠荣、陈礼卫的合法行为而获取了不正当利益。
法院经审理查明的事实与起诉书指控的事实一致。另查明，兴城公司系国有独资公司。本案在审理过程中，蒲江县人民检察院撤回对被告人杨忠荣、陈礼卫挪用公款罪的起诉。被告人张贵全经电话通知于2016年11月3日到检察院接受询问，交待了自己的犯罪事实，蒲江县人民检察院于2016年11月8日对张贵全补充立案。杨忠荣向纪委退还受贿赃款3万元，陈礼卫向纪委退还受贿赃款5000元。
裁判结果
四川省蒲江县人民法院于2017年11月23日日作出四川省蒲江县人民法院（2017）川0131刑初60号刑事判决：一、被告人张贵全犯行贿罪，判处拘役三个月，缓刑四个月。二、对本案中已追缴的赃款35000元予以没收，上缴国库。宣判后，四川省蒲江县人民检察院未提起抗诉，张贵全未提起上诉，判决已发生法律效力。
裁判理由
法院生效判决认为：被告人张贵全为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物35000元，其行为已构成行贿罪。被告人张贵全在被追诉前主动交待行贿行为，对其可以从轻处罚。蒲江县人民检察院指控被告人张贵全犯行贿罪的事实和罪名成立。
张贵全在项目实施过程中，以资金链断裂，无法继续实施工程和发放民工工资为由，要求向兴城公司借款、并先后送钱和财物给杨忠荣和陈礼卫。张贵全明知该项目采用BT模式建设，应先由其出资建设，但仍然向兴城公司借款；张贵全明知该借款要求违背了国家工作人员的职务要求，仍要求其提供帮助，应认定为谋取不正当利益；公诉机关是否撤销对杨忠荣、陈礼卫挪用公款罪的指控，与张贵全构成行贿罪没有关联性。
从张贵全的多次供述可以证实张贵全送礼目的是拜节和关照，其中包括借款事项，张贵全为谋取不正当利益，要求国家工作人员违反政策规定，为自己提供帮助，给予国家工作人员财物35000元，侵犯了国家工作人员职务的廉洁性和国有公司的经济管理制度，其行为已构成行贿罪。在行贿罪中，谋取不正当利益是否实现不影响该罪名的成立。
案例注解
BT是政府利用非政府资金来进行非经营性基础设施建设项目的一种融资方式。具体而言，指一个项目的运作通过项目公司总承包，融资、建设验收合格后移交给业主，业主向投资方支付项目总投资加上合理回报的过程。我国部分基础设施建设采用BT模式进行建设施工，并取得了一定的成绩，减轻了政府在基础设施建设中的经济压力，但BT模式的弊端也逐渐显现，其中投资方在修建过程中资金链断裂情形时有发生，影响了BT模式工程的修建。在BT建设模式中，投资方取得工程后因资金链断裂，向相关责任人行贿要求改变BT模式，向政府或政府平台公司借款修建工程，在工程结算时再扣除该借款部分的工程款的行为，是否构成行贿罪，在审判实务中有两种不同的观点：
一种观点认为，行贿罪要求行为人具有“谋取不正当利益”的主观故意，同时，2012年，最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《办理行贿案件的解释》）第十二条中，明确提出“‘谋取不正当利益’，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件”，而上述借款行为并不存在该条包含的内容，不能认定行为人谋取不正当利益，从而不构成行贿罪。
另一种观点认为，谋取不正当利益的外延很明显应当比谋取非法利益的外延宽泛，行为人因行贿行为逃避了其部分出资义务，违反了政府平台公司的财务制度，同时违反了“三重一大”政策，属于谋取不正当利益，应当构成行贿罪。
本案的审理采取了第二种观点，即行为人违反了财务制度及政策规定，具有谋取不正当利益的主观故意，构成行贿罪。
一、谋取不正当利益的认定
1979年《刑法》第一百八十五条规定了行贿罪，但是并未确定行贿罪的构成要件是什么。1985年，《最高人民法院、最高人民检察院关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律若干问题的解答》中首次提出“谋取非法利益”为行贿罪的构成要件。1988年《全国人大常委会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中，明确规定“谋取不正当利益”作为行贿罪的构成要件。1997年《刑法》正式确立了“谋取不正当利益”是行贿罪的构成要件。随着“谋取不正当利益”这一概念的提出，理论界和司法部门一直在不断对“谋取不正当利益”进行解读。
（一）谋取不正当利益的理论争议
在刑法理论上，对于“谋取不正当利益”有几种不同的理解。第一种是“非法利益说”，与1997年《刑法》的规定相对应，将不正当利益等同于非法利益，即不正当利益是违反法律、法规和政策而取得的利益。第二种是“不应得利益说”，在非法利益的基础上，将谋取不正当利益的理解扩大至其他不应得的利益，该种理解仅扩大了“非法利益说”的范围，但仍然主要着眼于获得利益的不正当，而对其手段不予考虑。第三种是“手段不正当说”，该理解主要着眼于获得利益的手段、方法不正当，而不考虑其所获得的利益是否正当。《办理行贿案件的解释》第十二条的规定中，包含了“不应得利益说”及“手段不正当说”。
（二）司法实践中谋取不正当利益的含义演变
1997年《刑法》将“谋取不正当利益”作为行贿罪的必备要件后，对其的理解经历了从模糊到相对明确再到明确的认知过程。1999年，最高人民法院和最高人民检察院联合发布的《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》中规定：“‘谋取不正当利益’是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。”可以认为该解释将不正当利益解读为非法利益。2008年，最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》中，将1999年通知中的“国务院部门规章”扩大为所有“规章”，并且将违反行业规范谋取的利益也认为是不正当利益。2012年的《办理行贿案件的解释》第十二条再次对谋取不正当利益进行了扩大解释。
（三）谋取不正当利益的表现形式
根据《办理行贿案件的解释》第十二条的规定，可以认为谋取不正当利益有两种表现形式。一是不应得利益。即谋取的利益本身违反法律、法规、规章、政策的规定的。行为人本无获得该利益的资格，而通过向国家工作人员行贿的手段获得该种利益。在建工案件类，具体表现为，如行为人并没有参与招投标的资格，而通过向相关责任人行贿，篡改其资质资格，从而参与招投标，并进一步取得利益的情况。二是手段不正当利益。即行贿人所要谋取的利益本身是合法的，但其通过不法手段取得该利益。手段不正当利益又包含两种情况。第一种是“要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件”，如行为人本身即具有参与招投标的资格，通过向国家工作人员行贿，在招投标过程中弄虚作假，从面取得建设工程。第二种是“违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的”，如贿选等。
结合本案，被告人在取得BT建设项目后，通过行贿手段，要求国家工作人员违反财务制度及“三重一大”政策规定，通过借款形式提前支付工程款，绕开BT项目建设要求的先期出资义务，从中获得的利益属于手段不正当利益中的第一种情况。
（四）谋取不正当利益的外延
《日本刑法》规定：“行贿罪是通过向公务员提供、提议提供或约定提供贿赂，侵害公务的公正执行的犯罪。”《法国刑法典》第443-1条中的规定，也未要求谋取不正当利益作为定罪的必备要件。美国联邦刑法、我国香港刑法也未在行贿罪相关犯罪中要求谋取不正当利益。
我国虽然要求行贿罪以谋取不正当利益为构成要件，但从1999年至2012年最高人民法院、最高人民检察院的联合发文中可以看出，对谋取不正当利益的解释在不断扩大。2003年，陈兴良教授提出：“不正当利益不仅指获得的利益本身不正当，而且利益本身虽然正当，但是要求国家工作人员违反法律、法规、规章规定而谋取的，也属于不正当利益。”该观点与2012年《办理行贿案件的解释》中对谋取不正当利益的解释是吻合的。由此可见，“谋取不正当利益”比“谋取非法利益”的外延更加宽泛。
二、违反BT模式出资义务也应认定为谋取不正当利益
（一）BT模式的投资方须履行其出资义务
BT是英文Build（建设） 和Transfer（移交）的缩写形式，是政府利用非政府资金来进行非经营性基础设施建设项目中，使用“建设一移交”形式的一种融资模式。由政府与投资方签订BT投资合同后，投资方组建BT项目公司，在工程建设期间，对项目进行融资、建设，并承担建设期间的风险。项目竣工后，投资方将验收合格的项目移交政府，政府根据合同的约定按比例分期偿还投资方的各项费用。
BT模式的运作方式，决定了投资方在合同履行前期需要投人先期资金完成工程的建设，有出资义务，且该出资义务是合同成立的必备要件。投资方需要在介入BT模式前，对自身的风险承担能力作出完善的评估，对自己的流动资金或项目资金的筹措能力有充分的认识，同时，对工程需要投人的资金有足够的预判，确定其可使用或可筹措资金能够支付工程建设中的各类款项，以避免在工程建设中出现资金链断裂的情况。
如果因前期的预算工作与工程建设中的实际情况出现误差，导致资金链断裂的情况无法避免，投资方应当用合理合法的途径来完成资金的筹措，如向银行贷款，或在政府或政府平台公司许可的情况下，将不影响主要工程建设的小项目分包给其他公司完成等手段来完成工程。而不能采取逃避该出资义务的手段，向政府或政府平台公司借款。这种情况下不仅投资方没有履行出资义务，同时政府也未能通过BT模式达到减轻财政压力的目的。
（二）违反BT出资模式属于谋取不正当利益
对违反BT模式出资义务，要求国家工作人员违反财务管理制度通过借款形式先行支付工程款的，不仅违反了公司财务管理制度，也违反了“三重一大”政策规定，属于谋取不正当利益。
《会计法》中对于各单位在各种经济关系中的会计事务进行了明确的规定，包含会计核算、会计监督、会计机构、会计人员、法律责任等。各单位又根据《会计法》《企业会计准则》等相关法律、法规及财会制度，并结合公司具体情况制定了公司、企业实施经营管理活动中，对财务管理体系建立、维护及对会计核算与监督的制度保障的公司财务管理制度。根据《会计法》第十条的规定，对资本、基金的增减，收入、支出、费用、成本的计算，财务成果的计算和处理均需要办理会计手续，进行会计核算。政府平台公司也具有其独立的公司财务管理制度。投资人要求政府或政府平台公司通过借款的形式逃避其出资义务的，属于违反法律规定及财务制度的行为，属于“要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件”的情况，属于谋取不正当利益。
结合本案，被告人通过行贿手段，通过向兴城公司借款的形式逃避其出资义务，兴城公司通过修改合同等方式，将原应由被告人出资的部分通过借款的形式先行支付，再在结算时扣除工程款的方式帮助其逃避出资义务，违反了法律规定及财务管理制度，同时，该行为还违反了“三重一大”政策规定，属于谋取不正当利益中的手段不正当利益。
（一审法院合议庭成员 李 强 李冬梅 胡佑富 编写人 四川省蒲江县人民法院 李冬梅 钟 珊 责任编辑 周维明 审稿人 李玉萍）
原载《人民法院案例选》2019年第7辑（总第137）
来源：《人民法院案例选（刑事卷3）分类重批版（2016-2020）》，最高人民法院中国应用法学研究所编 |