[案例库2023-09-1-162-018]陈某等侵犯商业秘密案——权利人实际投入可作为认定损失数额的依据
关键词：刑事 侵犯商业秘密罪 源代码 损失数额 实际投入
基本案情
深圳市龙岗区人民检察院指控：被告人陈某、韩某、张某、吴某2012年时 均为本案权利人的员工。其中，被告人张某是涉案源代码项目的创新中心的负 责人，被告人吴某为该中心的一名员工，被告人陈某为被告人张某的上司。
2012年初，被告人陈某计划自主创业，先后成立多家公司。2012年11月，被告 人陈某与被告人张某、韩某商议以权利人涉案源代码为基础研发自己的产品。
在明知是违反权利人员工规定和关于保守商业秘密的协议的情况下，被告人张 某按照上述商议计划，于11月安排被告人吴某利用自己的工作权限进入权利人 存放涉案源代码的服务器，并通过测试端口拷贝权利人的涉案源代码，后交给 被告人韩某，再由其于2012年11月至2013年5月间进行修改、测试，在此基础上 形成了系列软件并上传至公开网站，配套计步器产品也于同期推出上市，销售 额逾千万。公诉机关认为，四被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第 二百一十九条之规定，均构成侵犯商业秘密罪，诉请本院依法判处。同时建议 对四被告人判处三年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。
四被告人及辩护人的辩解和辩护意见要点如下：一、本案应按单位犯罪论 处；二、本案商业秘密的范围应是经鉴定的21个技术点，其中11个技术点并不 具有非公知性，应予剔除并将成本评估范围界定在剩余的10个技术点之内；三 、涉案项目仅处于演示阶段，没有商业用途，不具有实用性，并不存在实际具 体的损害结果事实，公诉机关指控的损失数额明显过高；四、被告人具有自首 情节，诉请法庭减轻处罚。
法院经审理查明：被告人陈某、张某、韩某及吴某均系本案权利人员工 ,其中陈为产品线总裁，张为研发管理部长。2012年初，陈、张、韩等人意图离职创业，并提前成立了公司。同年11月，陈、张二人密谋指使下属吴某盗取 权利人的涉案项目源代码，拟以此为基础研发自己公司的软件及配套产品。吴 某接受授意后，通过技术手段窃得该源代码，并交给了韩某。韩某据陈某的指 示，组织人员对上述源代码进行修改、测试和开发。2013年5月，韩某等人将开 发完成的软件上传至公开网络，配套计步器产品也于同期推出上市。经鉴定,涉案项目软件源代码具有非公知性，被告人公开上传的软件与其具有同一性 。经核算，权利人在涉案项目中投入的研发成本超人民币170万元。
深圳市龙岗区人民法院于2017年1月13日作出（2016）粤0307刑初2539号刑 事判决：一、被告人陈某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑 二年，并处罚金人民币五万元；二、被告人张某犯侵犯商业秘密罪，判处有期 徒刑一年四个月，并处罚金四万元；撤销其犯侵犯著作权罪的缓刑执行部分;数罪并罚，总和刑期二年十个月，并处罚金人民币六万元，决定执行有期徒 刑二年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币六万元；三、被告人韩某犯 侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民 币二万元；四、被告人吴某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年二个月，并 处罚金人民币二万元。宣判后，四被告人均未提出上诉，公诉机关以量刑不当 为由提起抗诉，后又经广东省深圳市中级人民法院于2017年7月2日作出（2017）粤03刑终653号刑事裁定，准许其撤回抗诉，一审判决已经发生法律效 力。
裁判理由
法院生效裁判认为：被告人陈某、张某等虽系创业公司投资人，但其密谋 窃取权利人项目源代码体现的仍是个人意志，其后用于创业公司相关产品也是 为了实现个人利益，且创业公司在侵权软件以后也仅以运营相关配套产品为其 主要业务。因此，本案应以自然人犯罪论处。
涉案项目源代码通过编译后能够形成软件产品中的相应功能模块，具有潜 在的商业价值、能为权利人带来竞争优势，属于具有实用性的技术信息，又经 鉴定机构鉴定具有非公知性，在2014年4月24日以前不为公众所知悉，且权利人 也采取了合理的保密措施。因此，涉案项目源代码符合商业秘密的法定特征,属于商业秘密。相关鉴定意见已足于证明被告人上传至公开网络的软件与涉 案源代码具有同一性。同时，涉案项目源代码是一个整体，各组源代码及其所 对应的技术点均是这一整体的组成部分。这一项目之所以具有潜在的商业价值 、能为权利人带来竞争优势，正是因为其包含的检测终端、终端应用、网关及 平台各个部分之间能够在技术上互相联系、互相支持，使其以一套完整的技术 方案呈现。本案中经鉴定具有非公知性和同一性的源代码及其技术点是该项目 整体的必要组成部分，将整体中的该部分抽取鉴定已足以证明其具有商业秘密 的法定特征。在计算权利人因此所受损失之时，当然应当将该项目整体的全部 研发成本计入其中。因此，被告人及其辩护人将涉案商业秘密的范围及其价值 计算限定在鉴定范围之内的辩解、辩护意见是与客观科学相悖的，既不合常理 ,也依法无据，故不予采纳。事实上，被告人所窃得的也是该项目的整体，即 全部软件源代码，其中部分使用、披露已使该项目继续使用价值丧失，至于是 否实际全部使用则不在考虑之列。其次，在核算该项目软件源代码的开发成本 时，应将权利人在研发时间段内的全部人员投入和相关开支费用计算在内。对 于被告人窃取涉案项目软件源代码行为发生后权利人对涉案项目的投入应否计 入研发成本的问题，因权利人开始并不知道商业秘密被窃取，而为了项目的后 续完善仍有适当费用投入，当然应当计入本案损失范围。而被告人上线发布侵 权软件之日即为该商业秘密公开之日，其后发生的费用则不应计入。
在四被告人的共同犯罪中，被告人陈某、张某提起犯意，并授意、指挥他 人完成犯罪行为，在共同犯罪中起主要作用，是本案的主犯，应当按照其所参 与的全部犯罪处罚；被告人韩某负责修改被窃取的软件源代码并在此基础上测 试、研发侵权软件，被告人吴某接受授意直接实施了窃取软件源代码的行为,二被告人在犯罪的整个过程中所起的作用较小，均属于起次要作用的从犯,依法应当比照主犯从轻处罚。被告人张某在案发前即前往公安机关如实交代 司法机关尚未掌握的犯罪事实，依法构成自首，可以从轻处罚。法院认为，被 告人陈某、张某等虽系创业公司投资人，但其密谋窃取权利人项目源代码体现 的仍是个人意志，其后用于创业公司相关产品也是为了实现个人利益，且创业 公司在侵权软件以后也仅以运营相关配套产品为其主要业务。因此，本案应以 自然人犯罪论处。
裁判要旨
侵犯商业秘密罪中权利人损失数额的认定问题。法律及司法解释并未对侵 犯商业秘密犯罪中权利人损失数额的认定标准和计算方法作出明确规定，综合 全案案情，可以以权利人事前形成的各项研发经费证明为依据，认定权利人损 失数额。
关联索引
《中华人民共和国刑法》第219条第1款第1项、第2项、第25条第1款、第
26条第1款、第4款、第27条第1款、第3款、第67条、第52条、第53条第1款、第 69条、第70条、第72条第1款、第3款、第73条第2款、第3款
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应 用法律若干问题的解释》第7条第1款
一审：广东省深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307刑初2539号刑事判决 （2017年1月13日）
二审：广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03刑终653号刑事裁定 （2017年7月2日） |