[案例库2023-04-1-221-002]何某某盗窃、合同诈骗、信用卡诈骗案 ——新型支付环境下侵财犯罪的刑事定性
关键词：刑事 盗窃罪 合同诈骗罪 信用卡诈骗罪 新型支付方式
基本案情
2015年12月5日16时许，被告人何某某在上海市嘉定区曹安路某大厦门口被 害人吴某某车内，趁吴某某不备，秘密窃取吴某某放在车内的中国建设银行信 用卡1张，后何某某至嘉定区曹安路农业银行ATM机上取走该信用卡内人民币2000元（以下币种相同），之后又用该信用卡去附近超市购买了价值20余元的物 品，并将该信用卡丢弃。2015年12月24日，何某某趁吴某某不备，窃取了吴某 某手机SIM卡，后使用该SIM卡登陆吴某某的支付宝账号等，并擅自变更密码。
后何某某于同年12月间，通过多种方式多次秘密窃取吴某某的钱款，具体如下 :
1、2015年12月25日，被告人何某某登陆被害人吴某某支付宝账号，通过支 付宝“蚂蚁花呗”的形式，购买了Apple iPhone 6 Plus手机1部，消费了吴某 某6 000余元。同日，何某某通过“蚂蚁花呗”的形式在大众点评网消费了吴某 某计187元。
2、2015年12月27日至28日，被告人何某某登陆被害人吴某某支付宝账号 ,多次通过支付宝转账的方式，窃得与支付宝绑定的吴某某中国农业银行卡内 的资金计10 500.5元。
3、2015年12月25日，被告人何某某登陆被害人吴某某京东商城账号，以 “京东白条”的形式，购买了Apple iPhone 6s手机1部，消费吴某某5 788元。
4、2015年12月27日，被告人何某某申请了账户名称为“哈哈”的微信账号 ,并使用被害人吴某某手机SIM卡，将该微信账号绑定吴某某的上述农业银行卡,后多次通过微信转账的方式，窃得吴某某农业银行卡内资金计5 200余元。
5、2015年12月25日，被告人何某某通过支付宝关联被害人吴某某身份，新 申请了一个支付宝账号，后以吴某某名义通过“蚂蚁借呗”形式，向支付宝阿 里巴巴贷款1万元，并转至其自己的招商银行卡内。
2016年1月5日，被害人吴某某至公安机关报案，经侦查，公安机关确认被 告人何某某有重大嫌疑。1月14日，何某某被民警抓获，到案后如实供述了上述 犯罪事实。
公诉机关指控被告人何某某以非法占有为目的，多次秘密窃取公民财物 ,数额巨大，其行为已构成盗窃罪，向上海市嘉定区人民法院提起公诉。
被告人何某某对公诉机关指控的事实无异议，但认为自己的行为构成信用 卡诈骗罪。其辩护人认为，何某某的行为应认定为信用卡诈骗罪，理由为：（1）公诉机关指控何某某盗窃被害人建设银行卡并使用的事实，以及何某某 通过支付宝、微信使用被害人农业银行卡内资金的事实，均属于冒用他人信用 卡的信用卡诈骗行为。（2）其余指控的事实中，京东商城、支付宝账号能进行 金融操作，属于信用卡，故何某某从上述账号内获取资金的行为也属于信用卡 诈骗行为。辩护人还认为，何某某如实供述自己的罪行，有退赔及悔过的意愿 ,建议法院对其从轻处罚。
上海市嘉定区人民法院于2017年2月10日作出（2016）沪0114刑初681号刑 事判决：一、被告人何某某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一千元 ;犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金四千元；犯信用卡诈骗罪,判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元；决定执行有期徒刑二年六个月 ,并处罚金二万五千元。二、责令被告人何某某退赔违法所得，发还被害单位 、被害人。一审宣判后，被告人未上诉，案件已生效。
裁判理由
法院生效判决认为，被告人何某某构成盗窃罪、合同诈骗罪、信用卡诈骗 罪。理由如下：
关于本案的定性，控辩双方存在分歧，公诉人认为全案只成立盗窃罪，而 被告人和辩护人认为全案只构成信用卡诈骗罪。但是，法院最终的认定采取的 是区分原则，根据查明的事实，将被告人的犯罪事实进行归类，然后分别予以 刑法评价。
第一类犯罪事实：2015年12月5日下午，被告人何某某乘坐被害人吴某某驾 驶的轿车至上海市嘉定区曹安公路1509号门口附近时，趁吴某某不备，窃得吴 某某置于车内的中国建设银行信用卡1张。何某某利用事先知晓的密码，持该信 用卡至农业银行真新支行自动取款机上取款2 000元，后又至超市刷卡消费20余 元。
第二类犯罪事实：（一）2015年12月25日，被告人何某某登陆吴某某支付 宝账号，冒用吴某某的名义，通过操作支付宝“蚂蚁花呗”的方式，与被害单 位阿里巴巴公司签订消费贷款合同，骗取6,000余元用于购买手机1部，骗取187元用于购买电影票等。（二）2015年12月25日，何某某登陆吴某某京东商城 账号，冒用吴某某的名义，通过操作“京东白条”的方式，与被害单位京东公 司签订信用赊购合同，骗取5 788元用于购买手机1部。（三）2015年12月25日 ,何某某将自己新申请的支付宝账号与吴某某的身份进行关联，并冒用吴某某 的名义，通过操作支付宝“蚂蚁借呗”的方式，与被害单位阿里巴巴公司签订 贷款合同，骗取1万元。
第三类犯罪事实：（一）2015年12月27日至28日，被告人何某某通过手机 登陆被害人吴某某的支付宝账号，利用支付宝的收付转账等功能及该账号所绑 定的吴某某农业银行信用卡信息资料，冒用该信用卡，非法占有卡内资金1万余 元。（二）2015年12月27日，何某某申请了名称为“哈哈”的微信账号，并绑 定被害人吴某某的农业银行信用卡，利用微信的收付转账等功能及该信用卡的 信息资料，冒用该信用卡，非法占有卡内资金5 200余元。
对于本案的定性，无争议的是对第一类犯罪事实的认定，因为被告人何某 某趁被害人吴某某不备，窃取吴某某的建设银行信用卡1张，并使用该信用卡取 现及消费，该行为属于《刑法》第196条第3款规定的“盗窃信用卡并使用”,且数额达0.2万余元，属于数额较大，应对何某某依照《刑法》第264条盗窃罪的规定定罪处罚。被告人和辩护人关于本节事实成立信用卡诈骗罪的辩解 是不正确的。
存在争议的是关于第二类、第三类犯罪事实该如何认定，本案中按照公诉 人的逻辑，被告人后续的行为均是在盗窃手机取得SIM卡并利用获知的信用卡信 息通过支付宝非法获取被害人钱款的行为，换言之，被告人是在盗窃信用卡并 使用的行为，因而成立盗窃罪。其缺陷是：第一，整体评价被告人的行为，是 否掩盖了被告人行为的实质？可否将这一系列犯罪行为统合在被告人的一个犯 罪故意之下？第二，被告人是盗窃信用卡并使用，还是冒充他人信用卡使用的 行为？第三，京东商城、支付宝账户是否属于信用卡？根据辩护人的意见，何 某某通过支付宝、微信使用被害人农业银行卡内资金的事实，均属于冒用他人 信用卡的信用卡诈骗行为，其余指控的事实中，京东商城、支付宝账号能进行 金融操作，属于信用卡，故何某某从上述账号内获取资金的行为也属于信用卡 诈骗行为。其不足也是没有明确操作“京东白条”“蚂蚁花呗”“蚂蚁借呗”的方式获取钱款行为的真正犯罪性质。对本案中何某某的第二类、第三类犯 罪事实，法院最后分别认定成立合同诈骗罪与信用卡诈骗罪。
首先，第二类犯罪事实是被告人何某某通过“蚂蚁花呗”“京东白条”“蚂蚁借呗”的方式购买商品、获得贷款的行为。何某某及其辩护人认为 ,京东商城、支付宝账号属于信用卡，何某某从上述账号内获取资金的行为属 于信用卡诈骗行为,该意见不能成立。理由如下：
第一，京东商城、支付宝账号不属于商业银行或者其他金融机构发行的电 子支付卡，不能认定为信用卡。2004年12月29日全国人大常委会《关于<中华人 民共和国刑法>有关信用卡规定的解释》指出：“刑法规定的‘信用卡’，是指 由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存 取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。”据此，刑法中的信用卡需要 具备两个条件：一是特定的发行主体，即商业银行或者其他金融机构；二是特 定的金融功能，即具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能 或者部分功能。至于是否具备卡片实体，并非认定是否属于信用卡的必要条件 。由于电商平台不是金融机构，因而其所发行的个人信用支付产品就不属于刑 法上的信用卡。所以，相关的诈骗行为就不具有成立信用卡诈骗罪的可能性。
第二，经查，证人吴某某的证言、被告人何某某的供述、相关的《“蚂蚁 花呗”用户服务合同》《权利义务转让及变更公告》《“京东白条”情况说明 》《信用赊购服务协议》《京东订单信息》、支付宝账号明细、手机催还款信 息等证据证实，“京东白条”属于被害单位京东公司提供给特定京东商城用户 的信用赊购服务，“蚂蚁花呗”“蚂蚁借呗”属于被害单位阿里巴巴公司提供 给特定支付宝用户的信用贷款服务，但用户使用需经申请及两被害单位审核通 过，两被害单位亦在相关页面上就信用额度、还款方式、期限等权利义务进行 了释明。故京东商城用户通过“京东白条”赊购商品，支付宝用户通过“蚂蚁 花呗”“蚂蚁借呗”获得贷款，均属于签订合同。
第三，本案中被告人何某某未经吴某某的许可，以吴某某的名义登录京东 商城、支付宝账号，通过操作“京东白条”“蚂蚁花呗”“蚂蚁借呗”的方式 ,非法占有京东公司、阿里巴巴公司的资金，该行为属于冒用他人名义签订合 同，骗取对方当事人财物的合同诈骗行为。问题是，本案是否也成立贷款诈骗 罪呢？刑法第193条规定的贷款诈骗罪是指以非法占有为目的，使用欺骗方法,骗取银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的行为。前面已经阐述过三大 电商平台不是商业银行或者其他金融机构，所以本案即使有通过“京东白条”“蚂蚁花呗”“蚂蚁借呗”从事贷款的行为且犯罪数额达到2万以上，也不成 立贷款诈骗罪。第二类犯罪事实应该被评价为合同诈骗罪。
其次，第三类犯罪事实是何某某通过支付宝、微信使用吴某某农业银行卡 内资金的行为，究竟是定盗窃罪，还是定信用卡诈骗罪？一种意见认为被告人 以非法占有为目的，盗用他人支付宝绑定的银行卡内资金，实际上就是盗用他 人信用卡并使用，且数额较大，其行为构成盗窃罪。另一种意见认为被告人以 非法占有为目的，窃取支付宝账户绑定的银行卡信息资料进行网上转账，属于 冒用他人信用卡进行诈骗，其行为构成信用卡诈骗罪。法院同意的是第二种意 见，理由如下：
第一，该类犯罪事实中被告人何某某的行为不属于刑法第196条第3款的规 定的“盗窃信用卡并使用”的盗窃行为。“盗窃信用卡并使用”是指盗窃他人 信用卡之后使用该信用卡购买商品、在银行或ATM机上支取现金以及接受信用卡 进行支付结算的各种服务，诈骗财物的行为。刑法第196条第3款是法律拟制,而非注意规定。申言之，假若没有该款的特别提示，盗窃信用卡并使用的应 该成立信用卡诈骗罪。本案中被告人何某某虽然有盗窃银行卡的行为，但是其 已经将该银行卡丢弃，其后续通过支付宝和微信来非法获取被害人银行卡的钱 款，不是冒用真实的实体卡。从行为上看，何某某是通过支付宝、微信使用吴 某某农业银行卡内资金，这是一种窃取他人信用卡信息资料并使用的行为，根 据罪刑法定原则，不能说何某某盗窃信用卡并使用构成盗窃罪。
第二，被告人何某某的行为属于“冒用他人信用卡并使用”的信用卡诈骗 行为。何某某未经被害人吴某某的许可，利用支付宝或微信的收付转账功能及 绑定的吴某某农业银行信用卡信息资料，以吴某某的名义使用该信用卡，非法 占有卡内资金。该行为属于以非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联 网、通讯终端使用，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用 卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款第（3）项的规定,应认定为冒用他人信用卡的信用卡诈骗行为。何某某在作案过程中未窃取上 述农业银行信用卡，其虽窃取了吴某某手机的SIM卡，但系为冒用信用卡及非法 占有卡内资金创造条件，故其在上述犯罪事实中的行为不符合盗窃罪的构成要 件。何某某冒用他人信用卡的数额达1.5万余元，其行为构成信用卡诈骗罪。
裁判要旨
涉及支付宝的侵犯财产权案件的刑事定性应当采取区分原则，对于不同情 形下的侵财行为分别从刑法上加以评价。如果是利用“蚂蚁花呗”“京东白条 ”“蚂蚁借呗”的方式购买商品、获得贷款，构成合同诈骗罪；如果是通过支 付宝、微信使用被害人的银行卡内资金，构成信用卡诈骗罪；如果是盗窃了支 付宝内的钱款，构成盗窃罪。
关联索引
《中华人民共和国刑法》第264条、第224条、第196条
一审：上海市嘉定区人民法院（2016）沪0114刑初681号刑事判决书（2017年2月10日） |