【案例库2023-06-1-286-012】吴某、樊某开设赌场案——对使用赌博网站工具、数据进行运营盈利，虽未设置下级账号仍可认定为赌博网站的代理
关键词：刑事 开设赌场罪 赌博网站 网站代理 下级账号
基本案情
2021年4月，被告人吴某伙同王某、李某（该两人另案处理）通过中介购买 了赌博平台“一言棋牌游戏”具有上、下分功能的代理账号及设备电脑、手机 、微信号等，并在吴某家中运营该“一言棋牌游戏”赌博平台。在该赌博平台 上打广告邀请赌客在其代理账号上上分下分。邀请赌客成功后，吴某等人用微 信添加赌客为好友，在赌客要上下分时，使用吴某、王某、李某、樊某的银行 卡及支付宝向赌客收、付款。吴某、王某、李某通过上下分形成的差价和平台 奖励而获利。
2021年9月中旬，被告人吴某、王某等人又通过中介购买了赌博游戏“越南 某某实时彩”的机器人（某雀娱乐），通过建立QQ群招揽赌客在机器人里下注 参赌，吴某、王某等人自行在后台为赌客上、下分，并用其控制的银行卡、支 付宝向赌客收、付款。“越南河内实时彩”上、下分价格均为100元100分，由 吴某、王某等人坐庄接受投注并自负盈亏，每赢得100元除去给赌客的返点11元 后获利89元。
2021年8月底，被告人樊某受王某雇请帮助吴某、王某等人运营赌博平台 ,与吴某、王某、李某一起，四人一天24小时轮流负责联系赌客、为赌客提供 上、下分兑换服务等，直至2021年12月22日被民警抓获。被告人樊某在受雇期 间，共获得工资收入23000元。
经鉴定，被告人吴某等人在网络上开设赌场期间，通过李某、吴某、王某 、樊某的银行卡账户和吴某、王某的支付宝账户累计收取赌资9557590.68元,累计支出9523796.67元，非法获利33794.01元。被告人樊某参与开设赌场期 间，被告人吴某、樊某等人通过上述银行卡账户和支付宝账户累计收取赌资6737938.10元，累计支出6900526.19元。
江西省乐安县人民法院于2022年8月25日作出（2022）赣1025刑初44号刑事 判决：一、被告人吴某犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人 民币十二万元。二、被告人樊某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并 处罚金人民币三万元。宣判后，被告人吴某不服，提出上诉，江西省抚州市中 级人民法院于2022年10月11日作出（2022）赣10刑终140号刑事裁定，驳回上诉 ,维持原判。
裁判理由
法律生效裁判认为，被告人吴某伙同他人以非法营利为目的，利用“一言 棋牌游戏” 和“越南河内实时彩”二个赌博平台在网络上开设赌场，累计收取 赌资人民币9557590.68元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪；被告人樊某 明知他人利用赌博平台在网络上开设赌场，仍受他人雇请，帮助他人运营赌博 平台，联系赌客并为赌客上、下分，在参与开设赌场期间，赌场累计收取赌资 6737938.10元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。吴某伙同他人共同出资 购买赌博平台代理权，并共同运营、共同收益，又为赌博平台运营提供场所,在共同犯罪中起主要作用，系主犯，吴某具有坦白情节，依法可从轻处罚;樊某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，具有坦白情节，并当庭自愿认罪,依法可减轻处罚。关于吴某是否应认定为赌博网站的代理，经查，吴某等人 通过中介购买了赌博网站“一言棋牌游戏”具有上、下分功能的ID，吴某、王 某等人在运营“一言棋牌游戏”赌博网站时，在该网站上打广告邀请赌客在吴 某等人购买的ID上上分、下分参与赌博游戏，赌客看到后便通过广告上打出的 微信号与吴某、王某等人添加为微信好友。如赌客要进入该赌博网站参与赌博 游戏，必须上分（买分），赌客先在微信中联系好吴某、王某等人后，再把自 己的游戏账号告知吴某、王某等人，之后把买分金额转到吴某、王某等人指定 银行卡账户或支付宝账户内，吴某等人收到赌客转来的买分金额后，再通过其 购买的ID将相应的游戏分转到赌客的游戏账号上，赌客买到游戏分后才可进入 赌博网站“一言棋牌游戏”App内参赌；如赌客参赌后要下分，赌客便将自己游戏账号上的分转到吴某等人的代理账号上，吴某等人收到赌客转来的游戏分后 ,再通过吴某、王某等人控制的银行卡账户或支付宝账户，将相应的兑换金额 转到赌客的账户内。吴某、王某、李某通过上分、下分形成的差价和网站的奖 励而获利，其运营行为和获利方式本质就是代理行为，应认定为赌博网站的代 理。故法院依法作出如上裁判。
裁判要旨
在实践中，许多涉及开设网络赌场的案件都存在被告人通过向上线购买赌 博网站运营工具、数据并在赌博网站进行运营盈利，但其并未发展下一级账号 的情况。该类被告人未设置下级账号，但通过其购买的运营工具和数据进行运 营并从中利用差价和网站奖励或提成而获利，虽然《最高人民法院、最高人民 检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》作了“设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理”的规定，但并未规定认 定赌博网站的代理必须要设有下级账号。也就是说，如果犯罪嫌疑人、被告人 的行为符合赌博网站代理特征的，即使没有设置下级账号，同样可以认定为赌 博网站的代理。
关联索引
《中华人民共和国刑法》第303条第2款
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适 用法律若干问题的意见》第2条第1款第2项、第2款
一审：江西省乐安县人民法院（2022）赣1025刑初44号刑事判决（2022年 8月25日）
二审：江西省抚州市中级人民法院（2022）赣10刑终140号刑事裁定 （2022年10月11日） |