[第1527号]吴某凤等人销售有毒有害食品案——将添加西布曲明等非食品原料的减肥产品作为“赠品”捆绑其他物品出售行为的定性及销售数额的认定
一、基本案情
被告人吴某风，女，1989年x月x日出生。2019年5月24日被逮捕。（其他被告人基本情况略。）
江苏省无锡市新吴区人民检察院指控被告人吴某风等人犯销售有毒、有害食品罪，向江苏省无锡市新吴区人民法院提起公诉。
被告人吴某风及其辩护人提出，公诉机关指控的销售金额有误，因涉案产品系“赠品”，故销售金额应为零元。
无锡市新吴区人民法院经审理查明：2015年起，被告人吴某风通过微信等网络平台从事减肥产品的销售活动，并在销售过程中逐步发展下线人员，扩大影响力，建立起了人数众多、层级分明的微商销售团队，共同进行减肥产品的宣传、推广和销售。为实现对该微商销售团队的有效管理，吴某风制定了代理晋升、统一价格、惩罚机制等一系列严格的规章制度。2016年至2017年间，被告人张某苹、张某香等十一人相继加入吴某风的微商销售团队，并先后晋升为董事，协助吴某风进行减肥产品的宣传、推广和销售。
2017年10月起，被告人吴某凤及其微商销售团队在明知“赠品”中掺有有毒、有害非食品原料的情况下，仍将掺有有毒、有害非食品原料的“赠品”与其他未掺有有毒、有害非食品原料的“主产品”按1:1的比例捆绑搭售，并频繁更换“主产品”经销厂家及品牌名称。
2018年9月至2019年3月间，被告人吴某凤作为该微商销售团队的创始人，采用捆绑搭配的销售模式向董事等各层级代理及消费者销售上述掺有有毒、有害非食品原料的“赠品”76万余瓶，销售金额共计5000余万元。被告人张某苹、张某香等十一人在明知上述“赠品”中掺有有毒、有害非食品原料的情况下，协助吴某风将上述物品予以销售。2019年3月8日，吴某凤等九人被公安机关抓获归案，龙某冰等3人到公安机关投案。经江苏省无锡市药品安全检验检测中心检测，查获的“赠品”中均检出西布曲明、酚酞或西地那非成分。
无锡市新吴区人民法院经审理认为，被告人吴某凤等人采用将掺有有毒、有害非食品原料的“赠品”与未检出有毒、有害成分的“主产品”捆绑搭配的模式进行销售，从表面来看，“赠品”未单独销售，也无独立标价，价格为零元，但该销售模式的实质是以合法手段掩盖非法目的，被告人是借销售“主产品”之名，行销售“赠品”之实。在此情况下应当将捆绑搭售的“主产品”的价格认定为销售单价。吴某风伙同被告人张某苹等人，销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，销售金额均达50万元以上，其行为均已构成销售有毒、有害食品罪，属“有其他特别严重情节”，且系共同犯罪。依照《刑法》《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》之规定，判决如下：被告人吴某风犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币一千四百万元。
一审宣判后，被告人吴某风提出上诉。
江苏省无锡市中级人民法院经审理认为，被告人吴某风等人虽对外宣称含有有毒、有害成分的“草糖”等为“赠品”，但本案中起到减肥效果的均系上述“赠品”，采用这种搭配销售的方式是因为行为人知晓该“赠品”内存在有毒、有害成分，通过上述手段来规避法律制裁，故应当以捆绑搭配的整套产品的销售价格来认定本案的销售金额。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
被告人以捆绑搭售“赠品”的方式销售有毒、有害食品，所谓的“主产品“未检测出有毒、有害非食品原料，而有毒有害的“赠品”未独立标价，如何认定销售金额？
三、裁判理由
本案中，被告人吴某风等人采用将掺有有毒、有害非食品原料的“赠品”与未检测出有毒、有害成分的“主产品”捆绑搭配的模式进行销售，犯罪手法较为隐蔽。审理中对犯罪数额的认定形成两种意见。
第一种意见认为，被告人以“赠品”的形式销售有毒有害食品，系以合法手段掩盖非法目的，所谓的“主产品”属于犯罪成本，应以销售总额认定被告人的犯罪数额。
第二种意见认为，涉案证据均证明检测出的有毒、有害食品系“赠品”,“赠品”的销售金额为零元，从存疑有利于被告的角度，难以认定被告人的销售金额。
我们赞同第一种意见，主要理由如下。
1.涉案掺有药物成分的“赠品”系实质上的“主产品”
从涉案物品价格看，所谓“主产品”的价格为0.07元—0.12元／片，而所谓“赠品”的价格在0.3元／片。“主产品”与“赠品”按1:1的比例搭配销售。可见，所谓的“赠品”价格远远高于所谓“主产品”价格。从涉案物品减肥效果看，该效果主要系由“赠品”中非法添加的西布曲明、酚酞或西地那非成分等有毒、有害的非食品原料产生，被告人吴某凤也曾在聊天群里明确表示，“有效果的是在瓶子里（赠品）”,而所谓的“主产品”系正规的糖果、代餐粉、饮料等，并不能达到减肥效果。可见，被告人吴某风等人系借“赠品”之名，行销售有毒、有害食品之实。
2.涉案“主产品”系为规避打击而支出的犯罪成本
一般来说，犯罪成本是指行为人在实施犯罪的过程中直接投入的物力、财力等。本案中，被告人在明知“赠品”中掺有有毒、有害非食品原料的情况下，尤其是在知晓客户存在不良反应、有下级代理被查获、有下级代理自行送检检出西布曲明成分的情况下，采用捆绑搭售的模式，将有毒、有害食品作为“赠品”实施犯罪行为。被告人吴某风明确提出，推出“瓶子”(“赠品”)和“铁盒子＂（所谓的“主产品”)搭配销售以规避风险，并反复强调不能宣传“赠品”、赠送“赠品”的行为不是销售行为等。在该销售模式中，未检测出有毒、有害非食品原料的所谓“主产品”，只是被告人为掩人耳目的道具，因此产生的费用应视为被告人为实施犯罪而支出的犯罪成本，不应从销售金额中扣除。
3.以整套产品价格认定销售金额更能达到不枉不纵、罚当其罪的效果
被告人通过捆绑搭配的销售模式，在长达四年的时间里，建立起了人数众多、层级分明、遍布全国的减肥产品微商销售团队。与传统的销售模式相比，该模式具有更强的隐蔽性，更易规避公安机关侦查。本案的犯罪行为持续时间长，受害者人数多，社会危害性大。经查实，涉案犯罪团伙销售金额高达5000余万元。被告人将有毒、有害食品以“赠品”的形式搭售，意欲形成“赠品”未独立标价售卖而销售单价为零元的假象，借以逃避法律制裁。本案中，因上游犯罪分子被抓获归案，被告人吴某风购买的所谓“主产品”成本可以查清，但是我们仍认为不宜扣除。除上述理由外，还主要基于司法实践中如何有效惩罚犯罪考虑。即对于上家无法查清的情况，可能存在因无法扣除而导致案件无法认定的难题。因此，本案以整套产品价格认定销售数额既符合法律规定，也符合司法实际。
来源：刑事审判参考总第135/136辑
撰稿：江苏省高级人民法院 周光旭
撰稿：江苏省无锡市新吴区人民法院 周倩倩 许晓伟
审编：最高人民法院刑一庭孙长山 |