[第1563号]高某被诉背信损害上市公司利益案——背信损害上市公司利益罪中“采用其他方式损害上市公司利益的”认定
一、基本案情
被告人高某，男，19××年×月×日出生，原系某上市公司董事长。2020年1月9日被逮捕。
北京市人民检察院第三分院指控：被告人高某犯背信损害上市公司利益罪、内幕交易罪，被告人陈某犯职务侵占罪、掷用资金罪，向北京市第三中级人民法院提起公诉。
公诉机关指控：2015年至2016年，被告人高某利用担任某上市公司实际负责人、董事长的职务便利，以该上市公司的名义与殷某签订《北京市房屋买卖合同》以及《补充协议》,截至2016年8月29日支付购房款共计1.653亿元。2016年9月6日，高某以该上市公司名义从殷某处转回购房款2030万元，并在收到殷某发出的《是否继续履约通知书》后仍未履行付款义务，致使该上市公司在买卖合同中违约，并损失购房定金3500万元。
公诉机关认为，被告人高某作为上市公司董事长，违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事损害公司利益的行为，致使上市公司遭受重大损失，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百六十九条之一的规定，应当以背信损害上市公司利益罪追究其刑事责任。
此外，公诉机关还指控了被告人高某犯内幕交易罪的事实和罪名及被告人陈某犯职务侵占罪、挪用资金罪的事实和罪名(详细情况略)。
对于公诉机关指控被告人高某犯背信损害上市公司利益罪的事实和罪名，被告人高某及其辩护人辩称：上市公司从殷某处转回的2030万元，并非抽回购房款，而是用于公司走账；高某未收到殷某发出的是否继续履约的通知，且当时高某也已不具备履行合同的管理职责；上市公司后经协商，与殷某解除了房屋买卖合同，双方也未认定违约。因此，高某不构成背信损害上市公司利益罪。
北京市第三中级人民法院经审理认为，公诉机关指控被告人高某构成背信损害某上市公司利益罪的证据不足。一是某上市公司确有真实购买涉案房产的意愿，高某并无通过购买涉案房产掏空该公司的主观故意。在案证据证明，某上市公司因其他经营活动造成3500万元的资金缺口，为应对该年度审计，高某等人与殷某协商，不真实购买殷某房产，而是借购买殷某房产的名义，由某上市公司与殷某签订购房意向书并支付3500万元定金来走账，然后再由殷某经第三方将该笔款项转回某上市公司。之后，某上市公司考虑到投资房产可以增值，故决定真实购买殷某房产，亦签订了房屋买卖合同，后续也支付了相关款项。二是高某虽未尽到尽职调查义务，并向董事会隐瞒了殷某签订房屋买卖合同时尚未取得房产证的事实，但并不足以导致违约，也并未以明显不公平的条件或价格购买涉案房产。殷某在合同履行的过程中取得了房产证，该情况已不是房屋交易的障碍；时值北京市城市规划发生重大变化，涉案房产所在区域房价普遍上涨，高某基于投资增值而购买殷某的房产并非没有依据，公诉机关亦未能提供高某系以明显不公平的条件或价格购买涉案房产的证据。三是现有证据不足以证明高某故意制造违约，导致殷某取得3500万元定金。公诉机关指控高某系在已足额支付房款的情况下抽回2030万元导致某上市公司没有履行合同义务，殷某因而取得定金。但在案证据证明，某上市公司决定购买殷某房产并按期交付应付款项，后因公司需要平账而从殷某处转回2030万元，不能证明高某有抽回资金以致违约之故意。四是某上市公司损失定金的事实与高某通过董事会购买涉案房产缺乏刑法上的因果关系。在案证据证明，虽然公司转回2030万元，但公司约定的足额支付房款期限尚未属满，即使在期限届满之后，殷某也未直接提出公司违约且不再返还定金的要求，而是催促公司继续履行合约。而高某2016年10月后因个人原因不再常去公司上班，殷某向某上市公司发出是否继续履约的通知及函件时，高某不在公司，且此时某上市公司尚且具备与殷某进一步协商甚至再次促成交易的条件，因而某上市公司最终没有与殷某完成房屋买卖合同是公司的自主决定，与高某行为没有直接因果关系。同时，在法院审理期间，殷某与上市公司经协商，达成了终止房屋买卖合同、股某分期返还上市公司已付购房款及一半定金等合意，上市公司实际亦没有亏损3500万元。综上所述，公诉机关指控高某犯背信损害上市公司利益罪的罪名不成立。
公诉机关指控被告人高某犯内幕交易罪以及指控同案被告人陈某犯职务侵占罪、拂用资金罪的罪名成立，故根据二人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对高某以内幕交易罪、陈某以职务侵占罪和挪用资金罪定罪量刑。
宣判后，在法定期限内没有上诉、抗诉。判决已发生法律效力。
二、主要问影
高某的行为是否属于背信损害上市公司利益罪中“采用其他方式损害上市公司利益的”情形?
三、裁判理由
背信损害上市公司利益罪是指上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司，致使上市公司利益遭受特别重大损失的行为。关于该罪的行为方式，刑法第一百六十九条之一以列举的方式明确了五种情形①,但为了应对复杂的司法实践，刑法还作出了兜底性规定，即“采用其他方式损害上市公司利益的”情形亦可成立背信损害上市公司利益罪。司法实践的难点及本案争议的焦点即在于兜底条款的适用，对此，本案存在罪与非罪的分歧。因此，有必要厘清兜底条款适用的规则与本罪“采用其他方式损害上市公司利益的”情形的认定思路，再结合案情具体分析。
(一)兜底条款的适用规则
刑法中的究底条款通常是指以“其他……”作为内容进行概括性表述的条款。兜底条款具有抽象性，而罪刑法定原则强调明确性，这就要求兜底条款的司法适用应有相对明确的边界，一般认为，应采用同类解释并坚持刑法谦抑性精神。
同类解释一般指对兜底条款的解释应限于与刑法业已明确列举的事项系属同类的情形。②“同类”的判断经常采用“相当性”标准，即只有相关对象与刑法已明确列举的情形在性质、程度、后果上相当时，才能纳入兜底条款的适用范畴。兜底条款适用的深层逻辑其实是对在先列举式条款的类型化解释，将已列举的各项具体情形所具有的共同特征或危害实质归纳出来，概括成一般性标准，再适用于非列举的情形。这种解释既要借助列举式条款来明确，以实现语义上的一致和体系上的统一；又需要受到列举式条款的限制，以保障相关行为与后果的可预测性，此时要尤其注意避免结果归罪的问题。
同时，兜底条款的适用还应坚持刑法谦抑性精神。适用兜底条款必须秉持克制、谨慎的态度，特别是在涉及罪与非罪、重罪与轻罪时，切忌轻率、冒然地适用不利于被告人的兜底条款，务必要严格把握入罪标准，从罪责刑相适应原则出发，将兜底条款本身存在的相对自由的裁量空间，控制在罪刑法定原则能涵盖的相对明确的范围内。
(二)“采用其他方式损害上市公司利益的”认定思路从究底条款的适用规则出发可知，刑法对背信损害上市公司利益罪虽然明确规定了形式不同的五种犯罪行为，但这些行为都具有共同的特征，即特殊主体利用经营管理身份，操纵上市公司，从事明显有违等价有偿等市场规律的活动，致使上市公司利益遭受重大损失。从经验上看，特殊主体之所以会作出这类行为通常是为了向其他企业、个人等输送利益，为此才不惜损害上市公司本身的利益。故而“采用其他方式损害上市公司利益的”情形亦应符合这一共同特征。
在具体行为的判断上，则应坚持主客观相一致原则。主观上应考察行为人是否从公司利益出发，是否为公司利益着想；客观上则应考察行为人作出的经营管理行为是否符合法律与公司的规定及决策流程，还要考察其中是否掺杂行为人本人的自我利益或是否向其他人输送利益。此时，既要将本罪的犯罪情形与开展正常经营活动并由市场风险导致公司损失的情形区别开来，又要注意鉴别被“合法程序”外表所掩盖的实质上由个人意志主导的“掏空”上市公司的行为。
(三)本案高某的行为不构成背信损害上市公司利益罪
根据上述适用规则及认定思路，本案中，被告人高某的行为不构成背信损害上市公司利益罪。
第一，被告人高某确有真实的购房意愿且该意愿是为了让某上市公司获利而非损害某上市公司利益。在案证据证明，高某在公司因其他活动导致3500万元资金缺口后，前期是希望通过购房付款的方式来走账，以应付该年度审计。之后，高某考虑到北京市城市规划的变化可能使涉案房产升值；进而缓解公司因投资亏损等可能面临的经营压力，故经董事会决议，由某上市公司购买涉案房产并支付了相关房款。从司法机关查询的房产交易时北京市相关区域的房地产价格趋势来看，高某所称购房增值的理由具有合理性。
第二，被告人高某未以明显有违等价有偿等市场规律的价格或条件购买涉案房产。高某虽未尽到尽职调查义务并向董事会隐瞒了涉案房产在拟签订交易合同时尚未取得房产证的情况，但涉案房产在合同履行过程中取得了房产证，该情况在客观上未成为房产交易过户的障碍。房产交易的价格也符合当时房地产市场的一般价格。
第三，被告人高某未故意制造违约以致某上市公司损失臣额定金。截至2016年8月29日，上市公司支付的房款符合合同约定，其后某上市公司转回2030万元用于公司平账，该情况在案证据足以佐证。2016年10月后，高某因个人原因不再常去公司上班，同年11月17日房产交易相对方殷某向某上市公司发出是否继续履约的通知，11月24日某上市公司公告高某离职，11月30日殷某向某上市公司发函确认违约。此时就违约情况，某上市公司具备与殷某进一步协商甚至再次促成交易的条件，但某上市公司直至次年三四月份才继续同殷某协商购房违约事宜。2020年8月，双方签订了终止协议，约定3500万元定金事宜双方继续协商，达成了殷某返还上市公司已支付的房款及部分定金等合意，双方的债权债务全部消灭。从这一过程来看，上市公司最后定金的损失是多种因素共同作用的结果，与最初高某通过董事会决议购买涉案房产没有刑法上的因果关系。在案证据也不能证明该房产交易中掺杂了高某个人利益或存在向其他企业、个人输送利益的情况。
此外，从刑法谦抑性精神的角度，“背信”所强调的忠诚义务是指上市公司的董事、监事、高级管理人员应从公司利益出发。善意地开展经营管理活动，但并不要求特殊主体从事的一切经营管理活动都不能造成损失。在认定相关行为是否构成背信损害上市公司利益罪的“采用其他方式损害上市公司利益的”情形时，司法人员应将具体行为与经济活动客观存在的市场风险相结合，考察行为是否符合背信损害上市公司利益罪的危害实质，是否从主客观两方面都侵犯了国家对上市公司的管理制度以及上市公司、股东的合法权益，审慎适用刑法中的兜底条款，以彰显刑法的谦抑精神，将兜底条款赋予的自由裁量空间控制在恰当的范围内。
综上所述，法院作出被告人高某的行为不构成背信损害上市公司利益罪的判决是正确的。
(撰稿：北京市第三中级人民法院 王海广 杨隽男
审编：最高人民法院刑三庭 鹿素助)
①刑法第一百六十九条之一第一款规定：“上市公司的董事、监事，高级管理人员违背对公司的忠实义务，科用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一、致使上市公可利益遗要重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘设，并处或者单处理金；致使上市公司刑益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；(一)无偿向其他单位或者个人提供资全、商品、服务或者其他资产的；(二)以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的；(三)向明显不具有清偿能力的单位就者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；(四)为明显不具有清役能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的；(五)无正当理由放弃情权、承担储务的；(六)采用其他方式损客上市公司利益的。”
②参见储槐技：《刑事一体化与关系刑法论》、北京大学出版社1996年版，第359页。
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