[第1623号]史某某贪污案—村干部在协助政府部门腾退拆迁中骗取补偿款的行为定性
一、基本案情
被告人史某某，男，1964年×月××日出生，案发前系北京市通州区某镇某村党支部书记、村委会主任。2020年11月6日被逮捕。
北京市人民检察院第三分院指控被告人史某某犯贪污罪，向北京市第三中级人民法院提起公诉。
被告人史某某当庭对指控的事实没有异议，表示认罪认罚。
史某某的辩护人提出，史某某自愿认罪认罚，系自首，积极退赔全部赃款，且主观恶性程度不深，希望对其减轻处罚。
北京市第三中级人民法院经审理查明：2014年至2019年，被告人史某某利用担任北京市通州区某镇某村党支部书记、村委会主任，在北京某高中项目外部道路施工过程中协助某镇政府从事行政管理工作的职务便利，伙同张某某、高某某（均另案处理）等人，采取隐瞒搬迁地上物系违法建筑等手段，骗取非住宅地上物搬迁补偿费共计1301.1302万元。其中，史某某非法获得拆迁补偿款共计383.87万元。2020年8月20日，被告人史某某经北京市通州区监察委员会电话通知到案。
北京市第三中级人民法院认为，被告人史某某伙同张某某、高某某利用职务上的便利，骗取公共财物，犯罪数额特别巨大，三被告人均构成贪污罪。史某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。鉴于史某某当庭自愿认罪认罚，如实供述，可依法对其从轻处罚。根据史某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，依照刑法第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第三项、第九十三条第二款、第二十五条、第二十六条第一款和第四款、第六十七条第三款、第六十一条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，刑事诉讼法第十五条，监察法第四十四条第三款，《全国人民代表大会常务委员会关于（中华人民共和国刑法＞第九十三条第二款的解释》第一条第四项、第二条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十八条、第十九条之规定，于2021年8月19日判决如下：被告人史某某犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币六十万元。
宣判后，被告人史某某提出上诉，认为其没有利用职务便利骗取公共财物。
北京市高级人民法院经二审审理认为，上诉人史某某的行为已构成贪污罪，原判事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照刑事诉讼法第二百三十六条第一款第一项之规定，于2021年12月17日裁定：驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
村干部在协助政府相关部门进行腾退拆迁工作中，与村民共谋骗取拆迁补偿款的行为如何定性？
三、裁判理由
本案系一起村干部在协助政府部门进行腾退拆迁工作中伙同他人（普通村民），以村干部为主要行为人，通过隐瞒搬迁地上物系违法建筑等手段骗取拆迁补偿款的典型案例。经过对北京法院近三年84件村干部涉嫌骗取拆迁补偿款案件进行统计，【样本来源为中国裁判文书网。笔者以“村委会”“骗取”“拆迁补偿”为关键词，对审理法院为北京法院。时间为近三年的一审案件进行搜索，筛选出158件案件，再对其中村干部涉及的取拆迁补偿款案件进行筛选，筛选出84件案件，作为研究的样本。】村干部伙同普通村民通过抢栽抢种、签署虚假宅基地确认单、签订虚假合同、隐瞒违法建筑等方法骗取拆迁补偿款涉及的罪名包括贪污罪（36件）、诈骗罪（24件）、受贿罪（18件）、非国家工作人员受贿罪（12件）、玩忽职守罪（6件）、滥用职权罪（2件）。此类案件的争议焦点首先在于村干部在此类案件中主体身份的认定，进而影响到此类案件定性为贪污罪还是诈骗罪、受贿罪还是非国家工作人员受贿罪等。
（一）村干部的“双重身份”
村干部是村基层组织成员的简称，主要是指村民委员会、村党支部委员会成员，一般称村“两委”成员。根据我国村民委员会组织法的规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织。因此，村干部（村基层组织人员）从事的是管理村集体事务等相关工作的，不属于刑法第九十三条规定的“其他依照法律从事公务的人员”，此时其不具有国家工作人员的身份。
同时，村干部还具有另一种身份。依照2000年4月29日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于＜中华人民共和国刑法＞第九十三条第二款的解释》（以下简称《解释》），村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事七类行政管理工作【（1）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫。移民、救济款物的管理；（2）社会捐助公益事业款物的管理；（3）国有土地的经营和管理；（4）土地征收、征用补偿费用的管理；（5）代征、代缴税款；（6）有关计划生育、户籍、征兵工作；（7）协助人民政府从事的其他行政管理工作。】，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，此时村基层组织人员利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用贪污罪、挪用公款罪、受贿罪的相关规定，其属于相关职务犯罪的主体。自2018年3月20日起实施的监察法将村干部纳入监察范围。监察法第十五条在有关监察人员的范围中，正式引入了“……（五）基层群众性自治组织中从事管理的人员”，明确了监察机关有权对此类人员的职务违法和职务犯罪进行监督。自2021年9月20日开始施行的监察法实施条例第四十二条【监察法实施条例第四十二条规定:“监察法第十五条第五项所称基层群众性自治组织中从事管理的人员，是指该组织中的下列人员:（一）从事集体事务和公益事业管理的人员；（二）从事集体资金、资产、资源管理的人员；（三）协助人民政府从事行政管理工作的人员，包括从事救灾、防疫、抢险、防乐、优抚、帮扶、移民、救济政物的管理，社会捐助公益事业救物的管理，国有土地的经营和管理，土地征收、征用补偿费用的管理，代征、代做税款，有关计划生育、户籍、征兵工作，协助人民政府等国家机关在基层群众性自治组织中从事的其他管理工作。”】对此作了细化规定，该条第三项明确了“协助人民政府从事行政管理工作”的内涵，其中规定的七类管理工作与上述《解释》的内容基本一致，不同之处在于监察法实施条例中“协助”的对象从“人民政府”扩大到了“人民政府等国家机关”。
综合上述相关法律规定，实践中对于村干部是否能以“国家工作人员论”，通常是根据其所从事的工作是否属于前述协助类行政管理工作进行判断。正是在此意义上，村干部具备成为职务犯罪主体的可能性，而这种角色的转换无疑增加了实践中审理此类案件的复杂性。
（二）内外勾结骗取拆迁补偿款的行为定性
本案中，被告人史某某作为村党支部书记、村民委员会主任，与张某某、高某某互相勾结、配合，以高某某的名义办理租地手续，由张某某组织实施涉案地块的违法建设，三人按照实际面积分摊租金。对于此类事前有共谋、事中共同骗取、事后分赃的行为，实践中的争议主要是对上述行为究竟是以贪污罪还是以诈骗罪予以评价。
贪污罪与诈骗罪在法条上具有“特别法”与“普通法”的关系，两罪均有“骗取”财物的行为。不同之处在于，作为“特别法”的贪污罪是指行为人假借职务上的合法形式，采用欺骗手段，使具有处分权的受骗人（公共财物的占有者）产生认识错误，进而取得公共财物。实践中，与作为“普通法”的诈骗罪比较，如果行为人具有国家工作人员的身份，且主要的“骗取”行为满足了“利用职务上的便利”这个条件，那么“骗取”公共财物的行为就可以考虑构成贪污罪。
对于本案类似案件定性主要判断两个方面：一是如上文所述，判断村干部等村基层组织人员在案件中是否具有国家工作人员的身份；二是判断村干部等村基层组织人员在骗取行为中是否“利用职务上的便利”。结合本案具体案情，分析如下。
1.被告人史某某具有国家工作人员身份
本案被告人史某某是村党支部书记、村民委员会主任。涉案的拆迁工作由北京市规划委员会通州分局批复同意，搬迁补偿方案由北京市通州区某镇人民政府制定并报区住建委同意。根据政府部门制定的搬迁补偿方案和“五方工作小组”议事规则，“五方工作小组”具体成员为搬迁人、村级工作小组、拆迁服务机构、评估机构、测绘机构。村级工作小组成员由村“两委”班子成员根据本村实际情况，从村“两委”成员和村民代表中按民主程序依法选出。同时，村“两委”成员协助拆迁服务机构工作人员进行入户调查、房屋测绘和评估，参与“五方工作小组”关于非住宅经营面积、承包合同用地范围等认定工作。因此，史某某作为被搬迁地上物所在的基层组织某村党支部书记、村民委员会主任，其协助人民政府从事的腾退拆迁相关工作属于行政管理工作，其本人在此协助工作中属于其他依照法律从事公务的人员，具有国家工作人员身份。
2.被告人史某某利用了职务上的便利
最高人民法院2003年11月13日印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“……‘利用职务上的便利’，既包括利用本人职务上的主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。”最高人民法院2012年9月18日发布的指导案例11号（杨延虎等贪污案）进一步明确，贪污罪中的“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。
对于村干部在协助政府部门腾退拆迁中是否“利用职务上的便利”，要结合全案证据，把握国家工作人员从事公务这一本质属性来认定。具体来说，是要确定该村干部对拆迁补偿款是否具有一定占有或一定意义上的支配权利，或对拆迁补偿款的发放是否起到一定的作用，可以参考以下几个标准：第一，村干部在人民政府组建的拆迁工作小组等代表人民政府履行职务的部门中是否担任一定实质性的职务；第二，人民政府有关部门以公文形式下发的文件中是否有某一行政工作需要村民委员会等基层组织予以协助的内容；第三，在决定拆迁补偿款发放的主要事项、主要材料、主要会议上，村干部的意见是否起到关键的作用。
本案中，被告人史某某不仅协助当地人民政府从事拆迁补偿款的发放对象、拆迁面积认定等工作，而且作为“五方工作小组”的一方，参与对被搬迁人、占地面积、建筑面积、经营面积认定等事项的研究确定。史某某在“五方工作小组”会议上，隐瞒了涉案地块镇政府之前明确不允许出租、地上的建筑物没有规划审批手续、没有实际经营、不应该得到地上物拆迁补偿和停产停业补偿的真实情况，向拆迁方做虚假证明，一定程度上导致了“五方工作小组”作出了错误认定，并促使“五方工作小组”签署了认定单。虽然拆迁补偿款由人民政府直接发放给被拆迁人，村基层组织人员对拆迁补偿款不可能起到完全的占有和支配作用，但“五方工作小组”的认定结果作为拆迁补偿的依据，对拆迁款的发放具有决定性的意义。因此，史某某参与的工作性质已经超出了管理集体事务的范畴，其行为属于在协助政府进行土地拆迁工作中利用了职务上的便利。
综上所述，被告人史某某在本案中协助人民政府从事腾退拆迁等行政管理工作，具有国家工作人员身份，在具体骗取拆迁补偿款的过程中利用了职务便利，其行为应当认定为贪污罪。张某某、高某某虽不具有国家工作人员身份，但伙同村干部共同利用职务便利骗取拆迁补偿款，构成贪污罪的共犯。
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