[第1666号]蒋某某开设赌场案——查获犯罪现场时，行为人因线索不足而被释放，后被通缉时自动归案的，如何定性
基本案情
被告人蒋某某，男，1987年×月×日出生。2010年5月20日因犯敲诈勒索罪被判处有期徒刑一年，缓刑二年；2014年1月24日因犯开设赌场罪被判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元；2017年3月26日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑六个月，2017年8月21日刑满释放。2023年11月24日因本案被逮捕。
重庆市巫山县人民检察院指控被告人蒋某某犯开设赌场罪，向重庆市巫山县人民法院提起公诉。
被告人蒋某某及其辩护人提出，蒋某某有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚；蒋某某在共同犯罪中系从犯，应当从轻或减轻处罚；蒋某某认罪认罚，可以从宽处理。
巫山县人民法院经审理查明：
2023年2月12日至14日，被告人蒋某某伙同他人在重庆市巫山县某镇开设赌场，以打“三公”的方式赌博。其间，赌场抽头渔利12万余元，蒋某某分得5000元。2月14日，公安人员接群众举报将该赌场查获，并将在场30余人(含蒋某某)传唤至巫山县公安局接受询问。因公安机关线索掌握不足，且蒋某某否认涉嫌犯罪，遂将蒋某某释放。后经公安机关进一步侦查取证，锁定蒋某某系本案犯罪嫌疑人，于3月13日对其进行网上追逃。10月19日，蒋某某主动到公安机关投案，如实供述了自己的罪行。
巫山县人民法院认为，被告人蒋某某以营利为目的，伙同他人开设赌场，其行为构成开设赌场罪。蒋某某参与邀约赌客和为赌客提供现金赌资，在共同犯罪中起重要作用，系主犯。蒋某某自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，但鉴于其在赌博现场被公安民警查获并询问时未供述自己的罪行，直至被网上追逃后才主动向公安机关投案、如实供述，量刑时对其从轻处罚幅度从严把握。蒋某某认罪认罚，可以从宽处理。据此，根据《刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《刑事诉讼法》第十五条的规定，于2024年3月28日作出一审判决：被告人蒋某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币六千元；对违法所得予以追缴。宣判后，被告人蒋某某不服，提出上诉。
二审审理过程中，蒋某某申请撤回上诉。
重庆市第二中级人民法院审理后，认为原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，蒋某某申请撤回上诉符合法律规定，于2024年5月20日作出裁定，准许上诉人蒋某某撤回上诉。
二、主要问题查获犯罪现场时，行为人因线索不足而被释放，此后因该犯罪被通缉时自动归案的，如何定性?
三、裁判理由
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(法释【1998】8号，以下简称《解释》)第一条规定，自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。该条同时列举了七种可以视为自动投案的情形。《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》(法发〔2010〕60号，以下简称《意见》)第一条进一步丰富了自动投案的外延，为司法实践提供参考依据和裁判指引。尽管前述规定较为明确，但由于现实情况较为复杂，对自动投案的认定仍会出现争议和分歧。本案审理过程中，对被告人蒋某某的行为是否构成自动投案，进而认定为自首，有两种意见。
第一种意见认为，被告人蒋某某虽然在被网上追逃期间主动投案，但因曾在赌博现场被查处，不再具有自动投案的可能性，即使如实供述了自己的罪行，亦不应认定为自首。
第二种意见认为，公安机关在查获赌博现场时，未将蒋某某确定为犯罪嫌疑人，在排查阶段未对其讯问或采取强制措施，蒋某某具有是否置于司法机关控制之下的自主选择，根据《解释》第一条中“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的……应当视为自动投案”的规定，应认定蒋某某构成自首。
我们同意第二种意见，具体分析如下。
(一)被告人因形迹可疑在现场被查获时，尚未被认定为犯罪嫌疑人《意见》第一条第二款规定：“罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。”依据前述规定，现场查获后，行为人交代犯罪事实时仅系形迹可疑的，成立自首；反之，行为人具有犯罪嫌疑，此时再如实交代犯罪事实的，则丧失自动投案的条件，不再认定为自首。据此，被告人在现场被查获时，属于形迹可疑抑或犯罪嫌疑，对认定自动投案尤为重要。通常认为，形迹可疑与犯罪嫌疑均为主观判断，区别主要在于产生怀疑的根据、对证据和线索的要求程度以及在刑事追诉过程中的意义不同。《刑事审判参考》第944号指导案例张某元故意杀人案和第704号指导案例刘某华抢劫案等，均持前述观点。
具体而言，形迹可疑指行为人的举动、神色等异常，仅凭办案人员的经验和直觉，判断行为人可能存在违法犯罪的行为，如看到民警撒腿就跑或者神情慌张。形迹可疑有两种情况：一是司法机关尚未掌握行为人犯罪的任何线索、证据，仅凭行为人的异常特征，判断行为人可能存在违法犯罪行为。在日常的交通要道、广场巡逻，常能发现此类人员。此处的“可疑”是泛化的。二是司法机关虽已掌握了一定的证据或线索，明确了具体案件的侦查方向，侦办过程中发现行为人的表现不正常，引人生疑，但尚不足以通过现有证据确定其为犯罪嫌疑人。此处的“可疑”具有一定的针对性。
犯罪嫌疑则是指侦查人员凭借一定的事实根据或者证据支撑，依靠经验法则和逻辑推理，合理怀疑行为人与某起案件有关联及作案的可能。例如，目击证人直接指认行为人为作案人，从而在行为人与具体犯罪之间建立起直接、明确、紧密的联系，此时行为人的形迹可疑则转为犯罪嫌疑。鉴于此，《意见》规定，接受盘问时，当场被搜出与犯罪有关的物品后才交代犯罪事实的，不能视为自动投案。确定行为人有了犯罪嫌疑，则可以采取相应的刑事强制措施。
本案中，公安机关接他人报警称有人赌博后出警，当场查证了涉嫌赌博的治安违法事实，随即将在场的30余人口头传唤至公安机关接受调查。调查中，被告人蒋某某自述其听闻赌博消息而来，因赌博金额较小，未实际参与赌博，办案民警遂将蒋某某释放。由此可见，公安机关在出警现场时，仅掌握他人涉嫌赌博的治安违法事实，并未掌握能够将蒋某某与开设赌场犯罪关联起来的证据或线索。之后，公安民警基于生活常识和职业习惯判断，包括蒋某某在内的所有在场人员形迹可疑，遂全部带回公安机关接受排查。该行为属于办理他人涉嫌赌博治安违法案件的行政职能行为，有别于侦破开设赌场案中对犯罪嫌疑人的现场抓捕行为。同时，公安机关对蒋某某进行的询问仅是一般性排查询问，并非将蒋某某作为犯罪嫌疑人展开的针对性刑事讯问。
(二)被告人因形迹可疑接受排查询问时，没有主动交代自已的罪行，并不当然丧失自动投案的机会《意见》明确，在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的，视为自动投案。虽然司法实践中通常否定现场抓获的犯罪嫌疑人构成自首，但并未规定形迹可疑者因被司法机关从犯罪现场带走不予认定为自动投案，亦未规定一般性排查询问中没有供认犯罪事实则丧失自动投案的机会。换言之，认定某一行为是否属于自动投案，应当严格遵守现行法律及相关司法解释的规定，不能改变自动投案的客观事实。如果行为人因形迹可疑被盘问、教育时，能够作出“合理”解释，消除司法机关的怀疑，司法机关主动释放行为人，此情形与犯罪事实未被司法机关发觉在实质上具有相同的法律效果。此时，被司法机关释放而逃跑的行为人，在以后被通缉、追捕过程中，仍然具有自动投案的可能性。本案中，被告人蒋某某面对公安机关初次盘问时，未主动交代罪行，而是采取撒谎的方式逃避侦查，但畏罪心理是人性使然，符合趋利避害的人之常情。司法机关不能以询问时或盘问、教育后主动交代犯罪事实的，应当视为自动投案，进而反向推定，认为在询问时未第一时间交代自己罪行的，均不能被视为自动投案。蒋某某接受排查询问时，陈述的“听闻赌博消息而来，因赌博金额较小，未实际参与赌博”的辩解具有合理性。蒋某某在未被公安机关认定为犯罪嫌疑人并实际控制的情况下，通过撒谎的方式离开公安机关，有别于被司法机关实际控制后的脱控行为，其行为本质更符合犯罪后因未被实际控制而伪装逃离现场的行为。
(三)被告人投案具有主动性和自愿性，符合法律关于自动投案的规定自动投案是主观见之于客观的行为，实质要件为主动、自愿。客观上，要求行为人在人身自由未受限制的情况下，自愿将自己置于有关部门、司法机关控制之下；主观方面，要求投案具有接受司法审查与裁判的意愿。倘若行为人丧失人身自由，没有选择的空间和余地，则无自动投案的前提。例如，犯罪分子作案后，因遭到周围群众围堵被迫留在现场的，不能认定其具有投案的主动性、自愿性。如实供述是投案意愿的直接反映，虽然刑法通说认为，自动投案不要求特定动机，但是，倘若投案之后拒绝供述，则无法认定具有接受司法审查的意愿，此时亦不能认定为自动投案。
本案中，公安机关通过后续侦查，确定了蒋某某涉嫌犯开设赌场罪，进而进行网上追逃，蒋某某具有逃避侦查的时间和空间条件，具有选择是否到案的自由意志。此时，蒋某某放弃对抗立场，自愿将个人置于司法机关控制之下，虽然投案意愿不及未被认定为犯罪嫌疑人时自动投案的意愿强烈，但其主动将自己交付国家追诉的客观行为，实质减少了用于消除反抗和对立、维护社会秩序稳定的司法成本投入，亦符合自动投案的时间节点要求，且到案后蒋某某及时供述，体现了投案的主动性和自愿性，因而应给予法律上的积极、正面评价。综上所述，被告人蒋某某在接受公安机关排查询问时，虽没有如实供述，但后续在被网上追逃期间主动投案，如实供述了自己的罪行，符合自首要件。不过，鉴于蒋某某被现场查获后，为逃避法律责任，故意隐瞒自己参与开设赌场的事实，相较于犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向司法机关投案的典型情形，认罪、悔罪的彻底性和坚决性有所不同，且客观上造成一定程度的司法资源浪费，故对蒋某某处罚的从宽幅度需从严把握。
（撰稿：重庆市第二中级人民法院 田丹 重庆市巴南区人民法院 何仕林 重庆市巫山县人民法院 陈方玲
审编：最高人民法院刑事审判第三庭 鹿素勋） |