“代持型”受贿犯罪形态的认定
近年来，腐败分子收受贿赂的方式、手段不断变化，更趋于隐蔽，实践中将收受的房产、车辆、股权委托他人代持，或委托他人代为收藏玉石字画，以及提供服务、免除租金等情形较为普遍。收受各种贿赂的途径、名目层出不穷，导致在受贿犯罪的认定上，一些新问题不断涌现，司法实践中对受贿犯罪特殊形态，特别是对“代持型”受贿犯罪的认定存在分歧。笔者从如何认定“着手”的角度出发，结合案例简要分析，并提出应对思路。
一、受贿犯罪中“着手”认定存在认识分歧
我国刑法理论一般认为，着手是实行行为的起点，标志着犯罪行为进入了实行阶段，也意味着犯罪预备行为的终了。关于着手及其认定，国内外刑法理论上存在着“主观说“”客观说“”折中说”等不同的观点，综合这些不同的观点，有学者认为，只有当行为产生了侵害法益的具体危险状态时才是着手。在受贿犯罪案件中区分、认定不同的犯罪形态时，必然要认定行为人“着手”实施犯罪行为，但司法实践中在受贿犯罪中认定“着手”存在着不同意见。受贿犯罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的行为，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。
在索贿型犯罪中，基于上述关于着手的分析，当行为人利用职务上的便利开始实施索取、索要他人财物时，便可认定其着手实施受贿犯罪行为。但在收受贿赂型犯罪中，则存在着“非法收受他人财物”和“为他人谋取利益”两个行为，在认定受贿行为的着手时出现了不同的观点。
一种观点认为，受贿犯罪中“收受贿赂”和“为他人谋取利益”是两个不可分割的整体，主观上均明知收受贿赂系基于为他人谋取利益行为的必然后果，只要行贿受贿双方之间就权钱交易达成合意，即便此后该约定的权钱交易行为并未实际发生，也应当认定该国家工作人员构成受贿罪的着手。该观点阐明，受贿罪侵犯的法益是国家工作人员职务的廉洁性，因而受贿罪着手的判断应关注行为人的行为何时对国家工作人员行为的廉洁性产生侵害，若国家工作人员以明示或默示的方式同意收受贿赂为他人谋取利益，该合意的达成就意味着其职务的廉洁性面临的威胁即将变为现实侵害，即可认定为受贿实行行为成立。
另一种观点认为，受贿犯罪行为中，“收受贿赂”和“为他人谋取利益”联系紧密，只要行为人开始实施其中任何一个行为，便可视为受贿行为的着手实施，即受贿犯罪构成要件要求的客观行为已经着手实施。
当前，司法实践中更多坚持传统观点，即“开始收受财物说”，因受贿罪的本质在于权钱交易，侵害国家工作人员职务行为的廉洁性也体现在收受他人所送贿赂进而“收买”手中的公权力。因此，只有国家工作人员具体实施了收受财物的行为，才能认定其构成受贿罪的着手。
2016年最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第13条规定，具有下列情形之一的，应当认定为“为他人谋取利益”，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚:(一)实际或者承诺为他人谋取利益的；(二)明知他人有具体请托事项的；(三)履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。由此可知，受贿罪中“为他人谋取利益”这一构成要件几乎被虚置，只要在受贿人“承诺”甚至“内心明知”的情况下，即可认定“为他人谋取利益”，可以看出，实践中行贿受贿双方之间利用公权力来谋取个人私利，在客观上的要求不再苛刻，而在认定受贿犯罪时更多关注体现权钱交易的收受贿赂行为上。因此，在认定受贿行为着手的问题上，司法实践中更多采纳传统的“开始收受财物说”的观点。
二、正确认定“着手”以区分受贿犯罪的不同形态
犯罪未遂、犯罪预备均属于犯罪未完成的特殊形态，二者区分的关键在于犯罪行为是否着手。随着经济社会的快速发展，受贿犯罪的手段也不断变化，各种新型受贿犯罪不断涌现，行为人规避犯罪的方式不断更新，使得查办、追究受贿犯罪的难度不断加大，受贿犯罪的司法认定也存在一定困难。笔者将简要结合一起案例，分析讨论受贿犯罪“着手”的认定对划分犯罪未遂和犯罪预备的影响。
(一)案情简介
受贿人甲系某国有煤炭企业A公司负责人，接受行贿人乙的请托，决定挪用A公司资金3000万元给乙实际控制的B公司用于生产经营，二人同时商定因乙手中资金困难，待B公司收到该3000万元后，拿出300万元送给甲表示感谢。之后因A公司账面上流动资金不足，甲安排公司财务人员抓紧筹集资金，尽快转给B公司。在A公司筹集资金期间，乙因涉嫌诈骗犯罪被逮捕，B公司因此经营停滞失去资金需求，甲遂安排公司财务人员停止办理该业务。
(二)观点分歧
针对该起案例，结合上文述及的关于受贿罪中“着手”不同的认定观点，目前存在以下几种意见:
第一，甲构成受贿未遂。我国刑法第23条第1款规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。根据“受贿合意达成说”的观点，只要国家工作人员与行贿人之间就权钱交易达成合意，即便此后该约定的权钱交易行为并未实际发生，也应当认定该国家工作人员构成受贿罪的着手。司法实践中，一些行贿受贿双方的商议、协商等行为已经远远超过行贿受贿双方具体实施贿赂犯罪合意的程度，从保护国家工作人员职务廉洁性的角度，该行为已经对刑法保护的法益产生了较为紧迫的危害，客观上也达到刑法可惩罚的程度。对此，如果不追究行为人的刑事责任，而仅作一般违纪处理，不仅有放纵受贿犯罪之嫌，而且不利于切实发挥刑法惩治犯罪的作用，甚至会对上述类似“商议、约定受贿”的行为起到变相鼓励作用。
上述案例中，甲作为国家工作人员，接受乙的请托，二人之间主观上已经达成“受贿合意”，客观上甲已经安排公司财务人员筹集资金准备挪用给乙实际控制的公司使用，即可认定甲作为国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，此时甲、乙二人主观上达成“受贿合意”，客观上实施了为他人谋取利益的行为，因此可以认定甲已经着手实施受贿行为，之后因乙涉嫌其他犯罪导致其实际的公司失去资金需求，进而导致甲未能“顺利”收受二人之间事先约定的贿赂，属于意志以外的原因，符合受贿未遂的特征，依法可以受贿罪追究其刑事责任。
第二，甲构成受贿预备。我国刑法第22条第1款规定，为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。根据“开始收受财物说”的观点，只有国家工作人员具体实施了收受财物的行为，才认定其构成受贿罪的着手。在实施受贿犯罪过程中，行贿受贿双方必然会事先产生对于如何谋取利益及收受贿赂等事项的商议、约定等，而这种行贿受贿双方之间商议、协商后达成受贿犯罪合意的过程，主要是通过双方之间“言语”表达的形式完成的，但这种“言语”有时却体现出不同的内容，就受贿人而言，在不同的场合下可能表达出不同的含义，有的人“贪图钱财、真心应允”，有的人“真心图财、假意帮忙”，还有的人“有贼心、无贼胆，只是表达一些客套话”。因此，这种二人之间“达成合意”的行为，不宜简单认定为实行受贿犯罪的“着手”，其行为属性更接近于行贿受贿双方之间“主观合意”的达成。从刑法理论上来讲，这种双方之间商议、约定的行为本质，与刑事犯罪主观犯意的形成更为类似，在一定程度上比较符合我国刑法规定的“为犯罪制造条件”的情形，属于受贿犯罪的预备犯。
上述案例中，甲利用职务上的便利为乙挪用国有企业公司的资金，且双方之间经商议后达成“出借资金后再送钱”的合意，只能说明二人之间“主观合意”的达成，虽然甲客观上也安排了公司财务人员积极筹集资金，准备挪用给乙实际控制的公司使用，但也仅属于为乙“提供贿赂”和为自己“收受贿赂”制造条件的行为，且该行为已经达到侵害刑法保护法益的紧迫性、现实性，具有较大的社会危害性，依法应以受贿罪的预备犯追究其刑事责任。
第三，甲不构成犯罪。“不处罚受贿的预备”是我国受贿罪司法裁判中已形成的一个裁判规则，行贿受贿双方仅商定谋利、收受贿赂等事项，但客观上尚未实际“着手”实施收受财物的行为，不宜认定为犯罪。从刑事证明的角度分析，行贿受贿双方仅商定谋利、收受贿赂等事项而尚未着手实施收受贿赂之际，此时双方之间达成的合意到底是受贿的犯意流露，还是为受贿“制造条件?上文已述及，仅仅依据双方之间的“言语”是无法客观、真实还原事实真相的，在刑事判断上不免会出现不同的分歧意见。
有人认为这是受贿的犯意流露，即表达了受贿意思;也有人认为这是受贿的犯罪预备，即为了受贿犯罪而制造条件。换言之，仅依据言词证据难以准确区分犯意流露与犯罪预备的界限，而这便成了不处罚受贿预备行为的法理依据之一。2007年最高法、最高检发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处。根据该规定，国家工作人员完成谋利事项并约定离职后收受财物的，只有实行了“离职后收受的”，才构成受贿犯罪。
同理，如果国家工作人员离职后没有收受财物的，即便谋利事项已经完成且双方有给予财物的约定，也不宜认定为受贿犯罪，而无论是“离职后”还是约定其他收受财物的条件，本质上并无区别。对此，对于国家工作人员和请托人单纯约定给予财物但尚未实施收受财物行为的，一般不宜认定为受贿犯罪成立，包括以预备犯进行定罪处罚。
笔者同意第二种观点。受贿犯罪是结果犯，本质上具有权钱交易的基本属性，是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，客观上要求实现具体的犯罪后果才能认定为犯罪。行贿受贿双方之间仅仅达成“谋利、收受贿赂”的合意，应当认定为双方之间主观上犯意达成一致，但在客观上受贿人没有“开始收受财物”的情况下，不宜认定为着手实施受贿行为，而以“为了受贿犯罪而制造条件的行为”定性较为合理，但能否以受贿预备追究行为人的刑事责任，还需结合具体案情具体认定，同时也有赖于相关司法解释的进一步完善。
三、着手认定对“代持型”受贿的影响
司法实践中，在普通刑事犯罪既遂(犯罪后果发生)时一般无需再过多关注犯罪行为“着手”的问题，但受贿犯罪后果的发生往往较为隐蔽，通常情况下不易发现，甚至有时无从发现，如在“行贿人代持型”受贿犯罪中，行贿人已经提供了“贿赂”送给受贿人，受贿人没有接受但商定由行贿人为其“代持”，此类受贿犯罪的既遂未遂又当如何认定?其争议焦点再次聚集在受贿犯罪“着手”的具体认定上。
关于受贿既遂的认定标准，目前司法实践中通常采纳“控制财物标准说”，即受贿犯罪应当以国家工作人员是否实际支配、控制财物作为判断既遂未遂的标准;而对于实际控制财物的理解，不能简单地等同于国家工作人员对财物直接实施控制，间接控制也可以实现控制。该观点仅从犯罪行为发生后，是否发生法定的犯罪后果上判断“是否实际控制财物”，以此来认定受贿既遂或未遂，但在“行贿人代持型”受贿犯罪中，有必要从犯罪行为发生前，即从行贿受贿双方之间是否“着手”实施收受财物的角度考虑，进一步分析此种情形下应当认定为受贿既遂或未遂。
对此，笔者简要选择以下几种情形分析:一是行贿受贿双方达成收受贿赂的合意，但均未着手实施具体行为。行贿受贿双方仅主观上达成收受贿赂的合意，从客观上进行判断的话，也仅仅是双方之间通过“言语”完成了受贿犯罪，行贿人并未实施提供贿赂的任何行为，受贿人也未实际收受贿赂，甚至尚未实施准备收受贿赂的任何行为，此种情形下认定为“为受贿制造条件”的行为较为适宜。有观点认为，关于约定、承诺型受贿的证据审查应当重点关注“行、受贿是否有实际准备和实际安排”以及“达成约定后，是否部分兑现约定”。因此，从受贿犯罪“着手”的角度出发，该种情形下尚未达到讨论分析受贿既遂未遂的程度。二是达成合意后，行贿人已着手提供贿赂，受贿人尚未收受但安排行贿人“为其代持贿赂”。
此种情形下认定既遂或未遂，可以结合具体案件事实、现有证据等从以下几方面综合评判：
(1)行贿人与受贿人之间的依赖程度。实践中，可以考察行贿人与受贿人现实中的交往程度，是否存在长期不正当经济往来，行贿人谋取既得利益后是否希望维持双方之间良好关系以谋取更大的利益，行贿人所谋取的既得利益或期待利益与其为受贿人代持贿赂的价值之间的对比关系等。如果行贿人长期有求于受贿人，且其为受贿人代持的贿赂价值与其所谋取的利益之间明显不成正比，则可认定行贿人依赖于受贿人的程度高，受贿人对行贿人的实际控制程度就高，其安排行贿人代持的贿赂随时变现的可能性较大。
(2)行贿人代持的贿赂(财物)是否特定化。如果行为人能将其为受贿人代持的财物与其本人所拥有的其他财物明确进行区分，才能印证双方之间是否真正达到“收受贿赂”的合意，进而判断受贿人是否具有对双方约定的财物具有变现的可能性。应当注意结合现有证据证实行受贿双方所指向的贿赂(财物)是否具体、明确，能否与其他财物作出区分，特别是在股权、现金等不易分割的贿赂(财物)中，更应当注意审查相应客观性证据，以此确定贿赂(财物)的特定化。
(3)行贿人是否对提供的财物予以单独处分，以保证受贿人能够随时变现。在行贿受贿双方达成合意后，如果行贿人针对不同财物的属性单独作出处分，如对房屋、车辆等产权予以变更登记，股权予以单独划分，现金单独存放某处或专门开立银行账户存放，或者单方签订书面协议、出具借条等，对于该类情形，受贿人基于上述事实条件的情况下，已经完全具备对相应财物随时变现的可能性，结合现有证据可考虑认定其已经通过行贿人间接控制了相应财物。
(4)受贿人基于行贿人代持后是否从中获取其他收益。虽然受贿人没有直接控制行贿人提供的贿赂，但行贿人为其代持后，如果安排行贿人将所送的房产对外出租，由受贿人安排他人代收租金，或者将行贿人提供的现金安排行贿人为其炒股、购买理财产品等，或者事实上没有收受股权分红但安排行贿人进行股票转增等，均表明受贿人通过行贿人实现了对贿赂(财物)的占有、控制，完全符合“控制财物标准说”的标准，该种情形下可以认定为受贿既遂。三是达成合意后，受贿人已着手收受贿赂，但行贿人尚未提供贿赂。该种情形下，行贿人尚未提供或准备好双方商定所送的财物，如正在为受贿人选房、选车，正向他人筹集现金准备送给受贿人，筹划股权划分，购买玉石字画等，如果受贿人也为此着手、开始收受上述财物，如已安排好将房产、车辆放置在第三人名下，或者安排第三人为其代持股权，或者已计划好收受现金、玉石字画后的具体用途等，结合案件证据可以考虑受贿人已经着手实施收受贿赂的行为，但在行贿人尚未提供贿赂(财物)的情况下，不足以认定受贿人已对双方约定的财物具有占有、控制的可能性，可以认定该情形为受贿未遂。
来源：《人民检察》，2024年第S1期。作者：钱欣红、吕庆华，山东省济宁市人民检察院。 |