最高人民法院  最高人民检察院 公安部  国家移民管理局            印发《关于依法惩治妨害国（边）境管理违法犯罪的意见》的通知 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院、公安厅（局），解放军军事法院、军事检察院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院、新疆生产建设兵团人民检察院、公安局，各出入境边防检查总站： 为依法惩治妨害国（边）境管理违法犯罪活动，切实维护国（边）境管理秩序和人民群众人身财产安全，根据《中华人民共和国刑法》以及有关法律、司法解释的规定，结合执法、司法实践，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家移民管理局联合制定了《关于依法惩治妨害国（边）境管理违法犯罪的意见》。现予以印发，请结合实际认真贯彻执行。在执行中遇到的新情况、新问题，请及时分别报告最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家移民管理局。                     最高人民法院  最高人民检察院                     公安部  国家移民管理局                     2022年6月29日             关于依法惩治妨害国（边）境管理违法犯罪的意见 为依法惩治妨害国（边）境管理违法犯罪活动，切实维护国（边）境管理秩序，根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》《中华人民共和国出境入境管理法》《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2012〕17号，以下简称《解释》）等有关规定，结合执法、司法实践，制定本意见。 一、总体要求 1.近年来，妨害国（边）境管理违法犯罪活动呈多发高发态势，与跨境赌博、电信网络诈骗以及边境地区毒品、走私、暴恐等违法犯罪活动交织滋长，严重扰乱国（边）境管理秩序，威胁公共安全和人民群众人身财产安全。人民法院、人民检察院、公安机关和移民管理机构要进一步提高政治站位，深刻认识妨害国（边）境管理违法犯罪的严重社会危害，充分发挥各自职能作用，依法准确认定妨害国（边）境管理犯罪行为，完善执法、侦查、起诉、审判的程序衔接，加大对组织者、运送者、犯罪集团骨干成员以及屡罚屡犯者的惩治力度，最大限度削弱犯罪分子再犯能力，切实维护国（边）境管理秩序，确保社会安全稳定，保障人民群众切身利益，努力实现案件办理法律效果与社会效果的有机统一。 二、关于妨害国（边）境管理犯罪的认定 2.具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百一十八条规定的“组织他人偷越国（边）境”行为： （1）组织他人通过虚构事实、隐瞒真相等方式掩盖非法出入境目的，骗取出入境边防检查机关核准出入境的； （2）组织依法限定在我国边境地区停留、活动的人员，违反国（边）境管理法规，非法进入我国非边境地区的。 对于前述行为，在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，应当综合考虑组织者前科情况、行为手段、组织人数和次数、违法所得数额及被组织人员偷越国（边）境的目的等情节，依法妥当处理。 3.事前与组织、运送他人偷越国（边）境的犯罪分子通谋，在偷越国（边）境人员出境前或者入境后，提供接驳、容留、藏匿等帮助的，以组织他人偷越国（边）境罪或者运送他人偷越国（边）境罪的共同犯罪论处。 4.明知是偷越国（边）境人员，分段运送其前往国（边）境的，应当认定为刑法第三百二十一条规定的“运送他人偷越国（边）境”，以运送他人偷越国（边）境罪定罪处罚。但是，在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，应当充分考虑行为人在运送他人偷越国（边）境过程中所起作用等情节，依法妥当处理。 5.《解释》第一条第二款、第四条规定的“人数”，以实际组织、运送的人数计算；未到案人员经查证属实的，应当计算在内。 6.明知他人实施骗取出境证件犯罪，提供虚假证明、邀请函件以及面签培训等帮助的，以骗取出境证件罪的共同犯罪论处；符合刑法第三百一十八条规定的，以组织他人偷越国（边）境罪定罪处罚。 7.事前与组织他人偷越国（边）境的犯罪分子通谋，为其提供虚假证明、邀请函件以及面签培训等帮助，骗取入境签证等入境证件，为组织他人偷越国（边）境使用的，以组织他人偷越国（边）境罪的共同犯罪论处。 8.对于偷越国（边）境的次数，按照非法出境、入境的次数分别计算。但是，对于非法越境后及时返回，或者非法出境后又入境投案自首的，一般应当计算为一次。 9.偷越国（边）境人员相互配合，共同偷越国（边）境的，属于《解释》第五条第二项规定的“结伙”。偷越国（边）境人员在组织者、运送者安排下偶然同行的，不属于“结伙”。 在认定偷越国（边）境“结伙”的人数时，不满十六周岁的人不计算在内。 10.偷越国（边）境，具有下列情形之一的，属于《解释》第五条第六项规定的“其他情节严重的情形”： （1）犯罪后为逃避刑事追究偷越国（边）境的； （2）破坏边境物理隔离设施后，偷越国（边）境的； （3）以实施电信网络诈骗、开设赌场等犯罪为目的，偷越国（边）境的； （4）曾因妨害国（边）境管理犯罪被判处刑罚，刑罚执行完毕后二年内又偷越国（边）境的。 实施偷越国（边）境犯罪，又实施妨害公务、袭警、妨害传染病防治等行为，并符合有关犯罪构成的，应当数罪并罚。 11.徒步带领他人通过隐蔽路线逃避边防检查偷越国（边）境的，属于运送他人偷越国（边）境。领导、策划、指挥他人偷越国（边）境，并实施徒步带领行为的，以组织他人偷越国（边）境罪论处。 徒步带领偷越国（边）境的人数较少，行为人系初犯，确有悔罪表现，综合考虑行为动机、一贯表现、违法所得、实际作用等情节，认为对国（边）境管理秩序妨害程度明显较轻的，可以认定为犯罪情节轻微，依法不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。 12.对于刑法第三百二十一条第一款规定的“多次实施运送行为”，累计运送人数一般应当接近十人。 三、关于妨害国（边）境管理刑事案件的管辖 13.妨害国（边）境管理刑事案件由犯罪地的公安机关立案侦查。如果由犯罪嫌疑人居住地的公安机关立案侦查更为适宜的，可以由犯罪嫌疑人居住地的公安机关立案侦查。 妨害国（边）境管理犯罪的犯罪地包括妨害国（边）境管理犯罪行为的预备地、过境地、查获地等与犯罪活动有关的地点。 14.对于有多个犯罪地的妨害国（边）境管理刑事案件，由最初受理的公安机关或者主要犯罪地的公安机关立案侦查。有争议的，按照有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则，由共同上级公安机关指定有关公安机关立案侦查。 15.具有下列情形之一的，有关公安机关可以在其职责范围内并案侦查： （1）一人犯数罪的； （2）共同犯罪的； （3）共同犯罪的犯罪嫌疑人、被告人还实施其他犯罪的； （4）多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪存在关联，并案处理有利于查明案件事实的。 四、关于证据的收集与审查 16.对于妨害国（边）境管理案件所涉主观明知的认定，应当结合行为实施的过程、方式、被查获时的情形和环境，行为人的认知能力、既往经历、与同案人的关系、非法获利等，审查相关辩解是否明显违背常理，综合分析判断。 在组织他人偷越国（边）境、运送他人偷越国（边）境等案件中，具有下列情形之一的，可以认定行为人主观明知，但行为人作出合理解释或者有相反证据证明的除外： （1）使用遮蔽、伪装、改装等隐蔽方式接送、容留偷越国（边）境人员的； （2）与其他妨害国（边）境管理行为人使用同一通讯群组、暗语等进行联络的； （3）采取绕关避卡等方式躲避边境检查，或者出境前、入境后途经边境地区的时间、路线等明显违反常理的； （4）接受执法检查时故意提供虚假的身份、事由、地点、联系方式等信息的； （5）支付、收取或者约定的报酬明显不合理的； （6）遇到执法检查时企图逃跑，阻碍、抗拒执法检查，或者毁灭证据的； （7）其他足以认定行为人明知的情形。 17.对于不通晓我国通用语言文字的嫌疑人、被告人、证人及其他相关人员，人民法院、人民检察院、公安机关、移民管理机构应当依法为其提供翻译。 翻译人员在案件办理规定时限内无法到场的，办案机关可以通过视频连线方式进行翻译，并对翻译过程进行全程不间断录音录像，不得选择性录制，不得剪接、删改。 翻译人员应当在翻译文件上签名。 18.根据国际条约规定或者通过刑事司法协助和警务合作等渠道收集的境外证据材料，能够证明案件事实且符合刑事诉讼法规定的，可以作为证据使用，但提供人或者我国与有关国家签订的双边条约对材料的使用范围有明确限制的除外。 办案机关应当移送境外执法机构对所收集证据的来源、提取人、提取时间或者提供人、提供时间以及保管移交的过程等相关说明材料；确因客观条件限制，境外执法机构未提供相关说明材料的，办案机关应当说明原因，并对所收集证据的有关事项作出书面说明。 19.采取技术侦查措施收集的材料，作为证据使用的，应当随案移送，并附采取技术侦查措施的法律文书、证据清单和有关情况说明。 20.办理案件中发现的可用以证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪的各种财物，应当严格依照法定条件和程序进行查封、扣押、冻结。不得查封、扣押、冻结与案件无关的财物。凡查封、扣押、冻结的财物，都要及时进行审查。经查明确实与案件无关的，应当在三日以内予以解除、退还，并通知有关当事人。 查封、扣押、冻结涉案财物及其孳息，应当制作清单，妥善保管，随案移送。待人民法院作出生效判决后，依法作出处理。 公安机关、人民检察院应当对涉案财物审查甄别。在移送审查起诉、提起公诉时，应当对涉案财物提出处理意见。人民法院对随案移送的涉案财物，应当依法作出判决。 五、关于宽严相济刑事政策的把握 21.办理妨害国（边）境管理刑事案件，应当综合考虑行为人的犯罪动机、行为方式、目的以及造成的危害后果等因素，全面把握犯罪事实和量刑情节，依法惩治。做好行政执法与刑事司法的衔接，对涉嫌妨害国（边）境管理犯罪的案件，要及时移送立案侦查，不得以行政处罚代替刑事追究。 对于实施相关行为被不起诉或者免予刑事处罚的行为人，依法应当给予行政处罚、政务处分或者其他处分的，依法移送有关主管机关处理。 22.突出妨害国（边）境管理刑事案件的打击重点，从严惩处组织他人偷越国（边）境犯罪，坚持全链条、全环节、全流程对妨害国（边）境管理的产业链进行刑事惩治。对于为组织他人偷越国（边）境实施骗取出入境证件，提供伪造、变造的出入境证件，出售出入境证件，或者运送偷越国（边）境等行为，形成利益链条的，要坚决依法惩治，深挖犯罪源头，斩断利益链条，不断挤压此类犯罪滋生蔓延空间。 对于运送他人偷越国（边）境犯罪，要综合考虑运送人数、违法所得、前科情况等依法定罪处罚，重点惩治以此为业、屡罚屡犯、获利巨大和其他具有重大社会危害的情形。 对于偷越国（边）境犯罪，要综合考虑偷越动机、行为手段、前科情况等依法定罪处罚，重点惩治越境实施犯罪、屡罚屡犯和其他具有重大社会危害的情形。 23.对于妨害国（边）境管理犯罪团伙、犯罪集团，应当重点惩治首要分子、主犯和积极参加者。对受雇佣或者被利用从事信息登记、材料递交等辅助性工作人员，未直接实施妨害国（边）境管理行为的，一般不追究刑事责任，可以由公安机关、移民管理机构依法作出行政处罚或者其他处理。 24.对于妨害国（边）境管理犯罪所涉及的在偷越国（边）境之后的相关行为，要区分情况作出处理。对于组织、运送他人偷越国（边）境，进而在他人偷越国（边）境之后组织实施犯罪的，要作为惩治重点，符合数罪并罚规定的，应当数罪并罚。 对于为非法用工而组织、运送他人偷越国（边）境，或者明知是偷越国（边）境的犯罪分子而招募用工的，在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，应当综合考虑越境人数、违法所得、前科情况、造成影响或者后果等情节，恰当评估社会危害性，依法妥当处理。其中，单位实施上述行为，对组织者、策划者、实施者依法追究刑事责任的，定罪量刑应作综合考量，适当体现区别，确保罪责刑相适应。 25.对以牟利为目的实施妨害国（边）境管理犯罪，要注重适用财产刑和追缴犯罪所得、没收作案工具等处置手段，加大财产刑的执行力度，最大限度剥夺其重新犯罪的能力和条件。 26.犯罪嫌疑人、被告人提供重要证据或者重大线索，对侦破、查明重大妨害国（边）境管理刑事案件起关键作用，经查证属实的，可以依法从宽处理。                                    理解与适用 作者：周加海 喻海松 李振华 作者单位：最高人民法院 本文将刊登于《人民司法》2022年第22期 目次 一、《意见》的制定背景与经过 二、《意见》制定中的主要考虑 三、《意见》的主要内容 日前，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家移民管理局联合发布《关于依法惩治妨害国（边）境管理违法犯罪的意见》（法发〔2022〕18 号，以下简称《意见》）。《意见》根据实践中的新情况新问题，对妨害国（边）境管理案件的法律适用和政策把握作出进一步细化规定。为便于司法实践正确理解和适用，现就《意见》的制定背景、主要考虑和重点内容介绍如下。 一、《意见》的制定背景与经过 2012年12月，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2012〕17号，以下简称《解释》），对妨害国（边）境管理犯罪的定罪量刑标准和有关法律适用问题作出规定。《解释》施行以来，各级人民法院、人民检察院、公安机关和移民管理机构严格适用刑法、出境入境管理法和《解释》规定，准确认定事实，正确适用法律，依法严惩妨害国（边）境管理犯罪活动，切实维护国（边）境管理秩序和人民群众切身利益，取得了良好效果。 随着经济社会发展和我国对外开放的持续深化，近年来，妨害国（边）境管理案件出现一些新情况和新特点，迫切需要进一步强化相关防范治理工作。具体而言： （1）案件快速增长,社会危害严重。近年来，妨害国（边）境管理犯罪呈现明显的增长趋势。2012年至2021年10年间，全国法院审理的妨害国（边）境管理刑事案件持续增长，2021年的案件数量和生效判决人数分别较2012年增长超过10倍、23倍。从实践来看，妨害国（边）境管理违法犯罪往往与跨境犯罪交织滋长，破坏经济社会发展秩序，损害人民群众人身财产权益；新冠疫情发生以来，“带疫偷渡”又增加了境外疫情的输入风险，给疫情防控带来不利影响。 （2）行为样态多变，法律适用复杂。一方面，与我国实行互免签证的国家越来越多，组织他人持证偷越国（边）境等问题突出；另一方面，随着主管部门防范打击力度持续加大，妨害国（边）境管理犯罪的手段翻新，分段运送、徒步带领他人偷越国（边）境等情形逐渐增多。对于这些行为应当如何定性，实践中存在争议，需要加以明确和妥当处理。 （3）地域存在差异，处理尺度不一。我国是世界上陆地边界线最长的国家,陆地边界线全长超过2万公里，受相关边境地区地理特征等因素影响，相关行为具有明显的地域性，行为目的、行为方式、行为频次以及对国（边）境管理秩序的妨害程度均存在一定的差异。实践中，相关案件的处理尺度不尽一致，法律政策尺度亟须进一步规范。 针对妨害国（边）境管理案件的新情况和新问题，最高人民法院会同最高人民检察院、公安部、国家移民管理局共同深入调研，广泛征求意见，反复论证完善，特别是充分吸收相关案件高发地区办案一线的意见建议，制定了《意见》。 二、《意见》制定中的主要考虑 《意见》坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，深入贯彻习近平法治思想，坚持依法惩治妨害国（边）境管理违法犯罪活动，切实维护国（边）境管理秩序，为高水平对外开放提供有力法治保障。具体而言，在制定过程中，重点把握了以下几点： 一是应对形势变化，依法从严惩治违法犯罪。基于当前妨害国（边）境管理犯罪的高发态势，特别是与跨境赌博、电信网络诈骗等交织滋长，以及增加境外疫情输入风险的实际情况，《意见》从执法、司法各环节发力，切实加大对妨害国（边）境管理违法犯罪的惩治力度，以有效维护国（边）境安全，深入治理跨境犯罪，筑牢国境疫情防线，保障人民群众人身财产权益。 二是聚焦实践难点，细化法律适用标准。对于妨害国（边）境管理犯罪的法律适用，实践中存在一定认识分歧。例如，对于限定在我国边境地区停留、活动的外国人，非法进入我国非边境地区的行为能否认定为偷越国（边）境；再如，偷越国（边）境行为的次数是按入境、出境行为分别计算还是合并计算等。《意见》针对困扰实践的突出问题，进一步细化明确相关规定，规范执法、司法尺度，保障法律统一正确适用。 三是突出惩治重点,准确贯彻刑事政策。《意见》强调依法从严惩处组织行为、犯罪集团的首要分子、主犯和积极参加者，通过“严”的政策要求，达到有效遏制犯罪、预防犯罪的目的。在此基础上，《意见》对受雇佣或者被利用从事辅助工作，未直接实施妨害国（边）境管理行为的，明确一般不追究刑事责任，通过“宽”的政策导向，实现罪责刑相适应，确保案件办理取得良好效果。 三、《意见》的主要内容 《意见》分为5部分，共26个条文，从犯罪认定、案件管辖、证据收集审查、刑事政策把握等方面对妨害国（边）境管理案件的办理提出要求。概括而言，主要可以归纳为10个方面的问题。  （一）关于组织他人偷越国（边）境行为的认定 1 关于组织他人“持证”骗取核准出入境行为的认定 随着我国对外开放的持续深化，出入境管理便民水平不断提升，出入境证件的办理手续不断简化，不少国家与我国签订了互免签证协议或者是采取“落地签”方式。在此背景下，组织无出入境证件的人员或者使用伪造、变造出入境证件的人员偷越国（边）境的情形，实践中已相对少见。但是，利用我国与其他国家的互免签证政策，组织已持有出入境证件的人员通过虚构事实、隐瞒真相等方式掩盖非法出入境目的，骗取出入境边防检查机关核准出境入境的情况则较为普遍，日益成为相关妨害国（边）境管理活动的重要方式。 经研究认为，对于此类组织持证人员骗取出入境边防检查机关核准出入境的行为，应当认定为组织他人偷越国（边）境，主要考虑是： （1）出境入境管理法明确规定，出入我国国（边）境，“应当向出入境边防检查机关交验本人出境入境证件，履行规定的手续，经查验准许”。根据双边互免签证协议出入境的情形，一般针对团体旅游、短期探亲、访问等特定事由，而且，仍应依法经出入境边防检查机关查验准许。组织他人以虚构事实、隐瞒真相等方式掩盖非法出入境目的，骗取出入境边防检查机关核准出入境的行为，违反了相关出入境管理规范，与组织无证、假证人员偷越国（边）境一样，妨害了国（边）境管理秩序。 （2）从实践来看，组织此类持证人员偷越国（边）境，一般直接参与介绍、招募相关持证人员，并负责被组织者非法出入境后的接应事宜等，发挥聚合偷越人员和整合行为链条的作用，行为实质与传统的组织无证、假证人员偷越国（边）境并无差异。 （3）此类组织行为多因相关持证人员出入境后非法务工，甚至从事电信网络诈骗、赌博等犯罪被查获而案发，社会危害性与传统的组织他人偷越国（边）境行为具有相当性。鉴此，《意见》第2条规定：“具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百一十八条规定的‘组织他人偷越国（边）境’行为：（1）组织他人通过虚构事实、隐瞒真相等方式掩盖非法出入境目的，骗取出入境边防检查机关核准出入境的……。” 2 关于组织外国边民等非法进入非边境地区行为的认定 根据《边民互市贸易管理办法》《中国边民与毗邻国边民婚姻登记办法》等相关规定，我国与毗邻国边界线两侧一定区域内的当地常住中国公民和外国人，根据我国与相关邻国的双边协议，可在限定的边境区域享有一定的出入境便利。近年来，部分人员受利益驱动，利用边民往来的便利政策，组织外国边民进入我国非边境地区务工、居留等。特别是在云南、广西边境地区，上述活动有规模化、产业化的趋势，对境内社会管理和经济秩序带来一定冲击。 经研究认为，组织外国边民非法进入我国非边境地区的行为，违反有关行政法规规定，也妨害了国（边）境管理秩序，因此，《意见》第2条规定：“具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百一十八条规定的‘组织他人偷越国（边）境’行为：……（2）组织依法限定在我国边境地区停留、活动的人员，违反国（边）境管理法规，非法进入我国非边境地区的。” 3 对相关行为刑事追究的政策把握需要注意的问题有二： （1）对于持证型偷越国（边）境和边民等非法进入非边境地区，《意见》第2条将刑事规制的对象限定于组织行为。对于持证人员本人虚构事实、隐瞒真相，骗取出入境边防检查机关核准出入境的行为，由于违法程度以及对国(边)境管理秩序的妨害程度，与无证或者使用假证偷越国（边）境的情形存在差异，基于罪责刑相适应原则的要求，不能当然适用《解释》第6条第（5）项“采用其他方式非法出入国（边）境的”的规定，以偷越国（边）境犯罪论处；对于边民私自进入我国非边境地区的，也是如此。 （2）组织持证人员偷越国（边）境行为和组织边民等非法进入非边境地区，在社会危害程度上存在明显的个案差异。有的组织外国人入境从事非法劳务，有的组织我国公民出境参与电信网络诈骗、赌博等犯罪，宜区分情况，依法处理。基于这一考虑，《意见》第2条第2款规定，对于上述组织他人偷越国（边）境的行为，“在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，应当综合考虑组织者前科情况、行为手段、组织人数和次数、违法所得数额及被组织人员偷越国（边）境的目的等情节，依法妥当处理”。 （二）关于事前通谋为组织、运送他人偷越国边境提供帮助行为的认定 实践反映，边境地区的个别不法人员利用熟悉当地环境或者从事相关服务行业的便利，长期为组织、运送他人偷越国（边）境犯罪活动，专门提供接驳、容留、藏匿等帮助，牟取不法利益，增加查处难度，助长犯罪势头。而且，此类行为往往与组织、运送他人偷越国（边）境犯罪存在事前通谋，形成稳定的分工合作关系，有职业化的趋势，需要依法惩治。 我们经研究认为，上述行为人主观上与组织者、运送者事前通谋，就组织、运送他人偷越国（边）境形成意思联络；客观上为相应组织、运送行为提供了实际帮助，符合组织或者运送他人偷越国（边）境犯罪帮助犯的构成条件。鉴此，《意见》第3条规定：“事前与组织、运送他人偷越国（边）境的犯罪分子通谋，在偷越国（边）境人员出境前或者入境后，提供接驳、容留、藏匿等帮助的，以组织他人偷越国（边）境罪或者运送他人偷越国（边）境罪的共同犯罪论处。” 对于事前未通谋，在组织、运送他人偷越国（边）境的犯罪分子将偷渡人员运入国（边）境后，提供接驳、容留、藏匿等帮助，符合刑法第三百一十条关于窝藏、包庇罪规定的，以窝藏、包庇罪论处。 （三）关于分段运送他人偷越国（边）境行为的处理 随着我国国（边）境管理的加强，实践中，采取分段方式运送他人前往国（边）境，以规避打击、分散风险的情况愈发多见。对于此种行为，是按照偷越国（边）境罪的共犯，还是按照运送他人偷越国（边）境罪处理，存在不同认识。 我们经研究认为，此类行为的运送路线虽多在我国境内，未直接运抵国（边）界线，但运送者在明知运送对象为偷越国（边）境人员的情况下，仍为其偷越行为提供交通帮助，社会危害与运送他人偷越国（边）境并无实质区别，以偷越国（边）境罪的共犯论处，可能难以实现罪责刑相适应，应当认定为运送他人偷越国（边）境。鉴此，《意见》第4条规定：“明知是偷越国（边）境人员，分段运送其前往国（边）境的，应当认定为刑法第三百二十一条规定的‘运送他人偷越国（边）境’，以运送他人偷越国（边）境罪定罪处罚。” 考虑到分段运送他人偷越国（边）境的，往往未直接将偷渡人员运抵或者运出国（边）境，行为的社会危害性需要结合在运送他人偷越国（边）境过程中所起的实际作用具体把握。基于此，《意见》第4条规定，对于此类行为，“在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，应当充分考虑行为人在运送他人偷越国（边）境过程中所起作用等情节，依法妥当处理。”实践中，要综合考虑运送人数、次数、被运送者偷越国（边）境的目的、是否与其他运送人员形成相对稳定的合作关系等情节具体把握。 （四）关于妨害国（边）境管理犯罪人数、次数、多次的认定 1 关于组织、运送偷越国（边）境人数的计算 《解释》第1条第2款规定“组织他人偷越国（边）境人数在十人以上的，应当认定为刑法第三百一十八条第一款第（二）项规定的‘人数众多’”，第4条规定“运送他人偷越国（边）境人数在十人以上的，应当认定为刑法第三百二十一条第一款第（一）项规定的‘人数众多’”，对于上述规定的人数，《意见》第5条明确“以实际组织、运送的人数计算；未到案人员经查证属实的，应当计算在内”。 2 关于多次实施运送行为的人数标准 根据刑法第三百二十一条规定，对于“多次实施运送行为或者运送人数众多”的，“处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金”。因此，“多次实施运送行为”与“运送人数众多”的社会危害性应基本相当，认定标准也宜保持适当均衡。考虑到实践中零散运送的情况较多，同时鉴于《解释》将人数众多明确为“10人以上”，为贯彻体现罪责刑相适应原则，《意见》第12条规定：“对于刑法第三百二十一条第一款规定的‘多次实施运送行为’，累计运送人数一般应当接近10人。” 3 关于偷越国（边）境次数的计算 根据《解释》第5条规定，偷越国（边）境3次以上的，应当认定为刑法第三百二十二条规定的“情节严重”。对于偷越国（边）境的次数，是将每次非法出境、入境分别计算为1次，还是将非法入境（出境）后又非法出境（入境）的合并计算为1次，实践中认识不一。经研究，行为人偷越国（边）境后并不是必然返程，计算偷越次数时均要求存在相对应的非法出境和非法入境并不现实。基于此，《意见》第8条规定：“对于偷越国（边）境的次数，按照非法出境、入境的次数分别计算。”同时，考虑到偷越国（边）境的实践情况较为复杂，为确保案件处理符合罪责刑相适应原则，该条进一步规定：“对于非法越境后及时返回，或者非法出境后又入境投案自首的，一般应当计算为1次。” 4 关于结伙偷越国（边）境人数的计算 根据《解释》第5条第（3）项的规定，“3人以上结伙偷越国（边）境的”，构成偷越国（边）境罪。鉴于未成年人偷越国（边）境的特殊性，《意见》规定：“在认定偷越国（边）境‘结伙’的人数时，不满16周岁的人不计算在内。” （五）关于涉出入境证件行为的处理 1 关于骗取出境证件罪共犯的认定 根据刑法第三百一十九条的规定，“弄虚作假，骗取护照、签证等出境证件，为组织他人偷越国（边）境使用的”，构成骗取出境证件罪。从实践情况看，骗取出境证件过程中，通常需要以虚假的证明材料、邀请函件骗领护照、签证，有的还会针对面签程序专门组织培训。近年来，个别中介组织以劳务输出、商贸往来等为名，专门批量提供虚假的证明材料、邀请函件，客观上为骗取出境证件提供了帮助。对此，宜区分情况，分别处理：（1）对于明知他人实施骗取出境证件犯罪，仍按其要求制作提供虚假证明材料、邀请函件，本质上是帮助他人骗取出境证件，以骗取出境证件罪的共同犯罪处理。（2）对于不但对骗取出境证件犯罪提供帮助，且具有介绍、招募相应偷越国（边）境人员或者策划、安排偷越国（边）境行为的，则同时构成组织他人偷越国（边）境罪，根据《解释》的规定，应当依照处罚较重的组织他人偷越国（边）境罪定罪处罚。（3）对于因未严格履行审查义务而出具少量不实邀请函件，但并不明知他人用于骗取出境证件，且获利较少的，一般不宜作为犯罪处理。基于此，《意见》第6条、第7条作了相应规定。 需要注意的是，骗取出境证件实质上是组织他人偷越国（边）境犯罪的帮助行为，设置为专门罪名，旨在堵截社会危害更加严重的组织他人偷越国（边）境犯罪，并更加准确地评价骗证行为的社会危害性，实现罪责刑相适应。根据刑法规定，“为组织他人偷越国（边）境使用”本身就是骗取出境证件罪的构成要件，行为人如不具有组织他人偷越国（边）境的实行行为，不能仅以“为组织他人偷越国（边）境使用”为由，就对其以组织他人偷越国（边）境罪的共犯论处；否则，将实际架空刑法关于骗取出境证件罪的专门规定，违反罪责刑相适应的基本原则。 2 关于提供入境邀请函行为的处理 近年来，非法入境持续增多，通过提供虚假证明、邀请函等方式骗取入境证件的现象随之而来。刑法只规定了骗取出境证件罪，对骗取入境证件，包括为骗取入境证件提供帮助的行为如何评价，存在不同认识。有意见主张，可以刑法第三百二十条规定的出售出入境证件罪论处，理由是：对于以牟利为目的，通过提供虚假证明、邀请函件为他人骗取出入境证件，实际是假发证机关之手完成出售出入境证件的行为，应以出售出入境证件罪论处。 我们经研究认为，对于提供虚假证明、邀请函件骗取出入境证件的，不宜适用出售出入境证件罪。主要考虑是：根据《解释》规定，出入境证件“包括护照或者代替护照使用的国际旅行证件，中华人民共和国海员证，中华人民共和国出入境通行证，中华人民共和国旅行证，中国公民往来香港、澳门、台湾地区证件，边境地区出入境通行证，签证、签注，出国（境）证明、名单，以及其他出入境时需要查验的资料”。结合相关出入境管理法规的规定，出入境证件的范围应当限于由相关主管机关签发、出具，具备出入境证明许可功能的证件。出入境邀请函的出具主体、法律性质、证明功能与前述证件不具有相当性，不宜纳入出入境证件的范围。 考虑到骗取入境证件行为的违法性及其对国（边）境管理秩序的妨害程度与骗取出境证件具有一定的相当性，为避免形成处罚漏洞，同时突出惩治重点，《意见》第7条规定：“事前与组织他人偷越国（边）境的犯罪分子通谋，为其提供虚假证明、邀请函件以及面签培训等帮助，骗取入境签证等入境证件，为组织他人偷越国（边）境使用的，以组织他人偷越国（边）境罪的共同犯罪论处。” （六）关于偷越国（边）境犯罪的认定 1 关于结伙偷越国（边）境的认定 3人以上结伙偷越国（边）境，系《解释》规定的偷越国（边）境罪的入罪条件之一。实践中，对于偷越国（边）境人员在组织者、运送者安排下偶然同行，例如乘同一交通工具或通过同一路线非法出入境的，能否认定为结伙，存在一定争议。 我们经研究认为，结伙偷越国（边）境系偷越人员相互配合，共同实施偷越行为的情形，犯意联络和实行行为均具有主动性。相反，作为组织、运送行为的对象，偷越人员对于与谁同行、同行人数、同行路线等则缺乏选择性，其在组织者、运送者安排下被动同行的行为，不宜被评价为结伙，否则既不符合《解释》本意，又会造成刑事打击面过宽的问题。基于此，《意见》第9条规定：“偷越国（边）境人员相互配合，共同偷越国（边）境的，属于《解释》第5条第（2）项规定的‘结伙’。偷越国（边）境人员在组织者、运送者安排下偶然同行的，不属于‘结伙’。” 2 关于偷越国（边）境罪的适用情形 根据刑法第三百二十二条的规定，偷越国（边）境罪以“情节严重”为入罪门槛。《解释》第5条对“情节严重”规定了5项具体情形和一个兜底项。结合实践反映情况，为有效治理跨境犯罪、筑牢国境疫情防线、切实维护国（边）境管理秩序，《意见》第10条对《解释》第5条规定的兜底项，结合行为动机、行为手段、前科情况等作了进一步明确，规定“具有下列情形之一的，属于《解释》第5条第（6）项规定的‘其他情节严重的情形’：（1）犯罪后为逃避刑事追究偷越国（边）境的；（2）破坏边境物理隔离设施后，偷越国（边）境的；（3）以实施电信网络诈骗、开设赌场等犯罪为目的，偷越国（边）境的；（4）曾因妨害国（边）境管理犯罪被判处刑罚，刑罚执行完毕后2年内又偷越国（边）境的。” 同时，《意见》第10条还就偷越国（边）境罪与相关犯罪的罪数处断问题作出了指引性规定：“实施偷越国（边）境犯罪，又实施妨害公务、袭警、妨害传染病防治等行为，并符合有关犯罪构成的，应当数罪并罚。”需要注意的是，上述规定针对的是实施有两个或者两个以上行为，符合实质数罪规定的情形，对于偷越国（边）境与妨害公务、袭警、妨害疫情防控等行为同时实施难以相互剥离的情形，应当认定一行为触犯数罪名，择一重罪处断。 （七）关于徒步带领他人偷越国（边）境行为的认定 近年来，在部分与邻国村寨接抵的边境地区，通过隐蔽路线徒步带领他人偷越国（边）境的情况逐渐增多。其中，有的与前端运送他人偷越国（边）境的行为相互衔接，形成行为链条，对国（边）境管理秩序的破坏不容忽视。对于徒步带领他人偷越国（边）行为的定性，《意见》制定过程中存在不同认识。一种意见主张，此类行为实质上系为他人偷越国（边）境提供交通帮助，应当认定为运送他人偷越国（边）境。以偷越国（边）境罪的共犯处理，可能有悖于罪责刑相适应原则，特别是对屡次带领、涉及人数众多的。另一种意见主张，徒步带领不符合对“运送”的通常理解，不宜认定为运送；实践中，应区分行为性质，分别处理。对于边民带领一人、两人非法出入境的，社会危害性不大，不宜入罪；对于存在相关组织偷越行为，带领多人非法出入境的，则应依法认定为组织他人偷越国（边）境罪。 我们经研究认为，从社会危害看，徒步带领与使用交通工具运输他人偷越国（边）并无本质不同；在与使用交通工具运输的行为相互衔接的情况下，一体按照运送他人偷越国（边）境罪处理有利于保持协调平衡；刑法第三百二十一条规定的“运送”可以理解为既包括“运”也包括“送”。基于此，《意见》第11条规定：“徒步带领他人通过隐蔽路线逃避边防检查偷越国（边）境的，属于运送他人偷越国（边）境。”另一方面，考虑到徒步带领他人偷越国（边）境的情况较为复杂，既有边民只带领一人、两人非法出入境的，也有在带领他人偷越国（边）境的同时兼具组织行为的，在定罪量刑时宜综合评估社会危害性，依法妥当处理。基于此，《意见》第11条进一步强调：“领导、策划、指挥他人偷越国（边）境，并实施徒步带领行为的，以组织他人偷越国（边）境罪论处。”“徒步带领偷越国（边）境的人数较少，行为人系初犯，确有悔罪表现，综合考虑行为动机、一贯表现、违法所得、实际作用等情节，认为对国（边）境管理秩序妨害程度明显较轻的，可以认定为犯罪情节轻微，依法不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。” （八）关于明知的认定 对妨害国（边）境管理案件所涉主观明知的认定，一直是困扰实践的突出问题。根据有关部门建议，结合相关办案实践，《意见》明确了认定妨害国（边）境管理违法犯罪所涉主观明知的一般规则，第16条第1款规定：“对于妨害国（边）境管理案件所涉主观明知的认定，应当结合行为实施的过程、方式、被查获时的情形和环境，行为人的认知能力、既往经历、与同案人的关系、非法获利等，审查相关辩解是否明显违背常理，综合分析判断。” 同时，立足当前相关执法、司法实际，《意见》进一步对推定规则作出指引，第16条第2款规定：“在组织他人偷越国（边）境、运送他人偷越国（边）境等案件中，具有下列情形之一的，可以认定行为人主观明知，但行为人作出合理解释或者有相反证据证明的除外：（1）使用遮蔽、伪装、改装等隐蔽方式接送、容留偷越国（边）境人员的；（2）与其他妨害国（边）境管理行为人使用同一通讯群组、暗语等进行联络的；（3）采取绕关避卡等方式躲避边境检查，或者出境前、入境后途经边境地区的时间、路线等明显违反常理的；（4）接受执法检查时故意提供虚假的身份、事由、地点、联系方式等信息的；（5）支付、收取或者约定的报酬明显不合理的；（6）遇到执法检查时企图逃跑，阻碍、抗拒执法检查，或者毁灭证据的；（7）其他足以认定行为人明知的情形。” （九）关于宽严相济刑事政策的把握 《意见》第21条至第26条对宽严相济刑事政策的把握作出专门规定，要求突出妨害国（边）境管理刑事案件的打击重点，从严惩处组织他人偷越国（边）境犯罪，坚持全链条、全环节、全流程对妨害国（边）境管理的产业链进行刑事惩治；同时，根据案件的具体情况，实行区别对待，做到当宽则宽，最大限度地减少社会对立面，促进社会和谐稳定，维护国家长治久安。 特别是，对于妨害国（边）境管理犯罪所涉及的在偷越国（边）境之后的相关行为，《意见》第24条要求区别对待、妥当处理。具体而言：（1）对于组织、运送他人偷越国（边）境，进而在他人偷越国（边）境之后组织其实施其他犯罪的，要作为惩治重点，符合数罪并罚规定的，应当数罪并罚。（2）对于为非法用工而组织、运送他人偷越国（边）境，或者明知是偷越国（边）境的犯罪分子而招募用工的，在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，应当综合考虑越境人数、违法所得、前科情况、造成影响或者后果等情节，恰当评估社会危害性，依法妥当处理。特别是，对于单位实施上述行为，在决定是否对组织者、策划者、实施者追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，应当坚持综合考量和区别对待，考虑所涉行为相较于自然人犯罪社会危害相对较轻的客观情况，确保罪责刑相适应。 （十）关于管辖与证据收集审查 妨害国（边）境管理犯罪区域跨度大、行为链条长、涉案人员分散，管辖和证据收集审查面临不少问题，亟需作出进一步规范。鉴此，《意见》第13条至第20条专门对妨害国（边）境管理刑事案件的管辖和证据收集审查作了规定。相关条文主要是依据刑事诉讼法和配套司法解释、规范性文件的规定，对办理妨害国（边）境管理刑事案件所涉管辖和证据问题作了明确。 从办案实践看，对于组织、运送他人非法入境的案件，通常是先查获非法入境人员，之后经进一步收集证据，又查获组织者、运送者。考虑到此种情形下将案件移送至组织、运送行为实施地、偷渡人员入境地等地管辖不利于案件查办，且查获地也可以被视为犯罪结果地，《意见》第13条将查获地纳入妨害国（边）境管理犯罪的犯罪地范围，规定：“妨害国（边）境管理犯罪的犯罪地包括妨害国（边）境管理犯罪行为的预备地、过境地、查获地等与犯罪活动有关的地点。”