【发布单位】最高人民法院、最高人民检察院 【发布文号】法发[2009]13号 【发布日期】2009-03-20 【生效日期】2009-03-20                    最高人民法院 最高人民检察院               关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见      为依法惩处贪污贿赂、渎职等职务犯罪，根据刑法和相关司法解释的规定，结合办案工作实际，现就办理职务犯罪案件有关自首、立功等量刑情节的认定和处理问题，提出如下意见： 　　一、关于自首的认定和处理 　　根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。 　　犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案。 　　没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。 　　没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。 　　单位犯罪案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首。单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首；拒不交代自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的，不应当认定为自首。单位没有自首，直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的，对该直接责任人员应当认定为自首。 　　对于具有自首情节的犯罪分子，办案机关移送案件时应当予以说明并移交相关证据材料。 　　对于具有自首情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合自动投案的动机、阶段、客观环境，交代犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。     二、关于立功的认定和处理 　　立功必须是犯罪分子本人实施的行为。为使犯罪分子得到从轻处理，犯罪分子的亲友直接向有关机关揭发他人犯罪行为，提供侦破其他案件的重要线索，或者协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的，不应当认定为犯罪分子的立功表现。 　　据以立功的他人罪行材料应当指明具体犯罪事实；据以立功的线索或者协助行为对于侦破案件或者抓捕犯罪嫌疑人要有实际作用。犯罪分子揭发他人犯罪行为时没有指明具体犯罪事实的；揭发的犯罪事实与查实的犯罪事实不具有关联性的；提供的线索或者协助行为对于其他案件的侦破或者其他犯罪嫌疑人的抓捕不具有实际作用的，不能认定为立功表现。 　　犯罪分子揭发他人犯罪行为，提供侦破其他案件重要线索的，必须经查证属实，才能认定为立功。审查是否构成立功，不仅要审查办案机关的说明材料，还要审查有关事实和证据以及与案件定性处罚相关的法律文书，如立案决定书、逮捕决定书、侦查终结报告、起诉意见书、起诉书或者判决书等。 　　据以立功的线索、材料来源有下列情形之一的，不能认定为立功：（1）本人通过非法手段或者非法途径获取的；（2）本人因原担任的查禁犯罪等职务获取的；（3）他人违反监管规定向犯罪分子提供的；（4）负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员或者其他国家工作人员利用职务便利提供的。 　　犯罪分子检举、揭发的他人犯罪，提供侦破其他案件的重要线索，阻止他人的犯罪活动，或者协助司法机关抓捕的其他犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人、被告人依法可能被判处无期徒刑以上刑罚的，应当认定为有重大立功表现。其中，可能被判处无期徒刑以上刑罚，是指根据犯罪行为的事实、情节可能判处无期徒刑以上刑罚。案件已经判决的，以实际判处的刑罚为准。但是，根据犯罪行为的事实、情节应当判处无期徒刑以上刑罚，因被判刑人有法定情节经依法从轻、减轻处罚后判处有期徒刑的，应当认定为重大立功。 　　对于具有立功情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合立功表现所起作用的大小、所破获案件的罪行轻重、所抓获犯罪嫌疑人可能判处的法定刑以及立功的时机等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。     三、关于如实交代犯罪事实的认定和处理 　　犯罪分子依法不成立自首，但如实交代犯罪事实，有下列情形之一的，可以酌情从轻处罚：（1）办案机关掌握部分犯罪事实，犯罪分子交代了同种其他犯罪事实的；（2）办案机关掌握的证据不充分，犯罪分子如实交代有助于收集定案证据的。 　　犯罪分子如实交代犯罪事实，有下列情形之一的，一般应当从轻处罚：（1）办案机关仅掌握小部分犯罪事实，犯罪分子交代了大部分未被掌握的同种犯罪事实的；（2）如实交代对于定案证据的收集有重要作用的。     四、关于赃款赃物追缴等情形的处理 　　贪污案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，一般应当考虑从轻处罚。 　　受贿案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，视具体情况可以酌定从轻处罚。 　　犯罪分子及其亲友主动退赃或者在办案机关追缴赃款赃物过程中积极配合的，在量刑时应当与办案机关查办案件过程中依职权追缴赃款赃物的有所区别。 　　职务犯罪案件立案后，犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失，司法机关或者犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，或者因客观原因减少的经济损失，不予扣减，但可以作为酌情从轻处罚的情节。  附:         《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》理解与适用 作者：陈国庆、韩耀元、王文利（最高人民检察院） 为了便于深入理解和掌握最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、 立功等量刑情节若干问题的意见》(以下简称 《意见》)的主要内容和基本精神,现就《意见》的有关问题解读如下: 一、关于自首的认定和处理问题 《意见》 第一条规定了自首的认定和处理意见, 着重解决办案机关采取调查措施期间的自首认定问题,同时对单位自首问题提出了一般性处理意见。 (一)关于在纪检监察等办案机关办案期间的自首认定问题 因纪检监察部门不是法律规定的司法机关,对 于纪检监察部门采取调查措施期间交代罪行的,能 否认定为自首,实践中存在不同看法。 最高人民法院 1998 年《关于处理自首和立功具体应用法律若干问 题的解释》规定“犯罪嫌疑人向所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人投案的; ......应当视为自动投案”。向纪检监察机关投案的,当然也应被视为自动投案。 当前有一部分职务犯罪案件是以纪检监察部门的调查违法违纪开始的,将向纪检监察部门主动投案并交代罪行的以自首论, 有利于鼓励职务犯罪分子积极投案,符合刑法自首制度的立法精神。 因此《意见》适应当前职务犯罪的办案实际,规定在纪检监察部门采取调查措施期间交代罪行的, 可以 认定为自首。 《意见》同时强调,在纪检监察机关采取调查措 施期间交代罪行的自首认定, 同样应当以法律规定 的要件为准。 根据刑法第六十七条规定,成立自首必 须具备自动投案和如实供述自己的罪行两个法定要件,两者缺一不可,否则不能认定为自首。 据此,没有自动投案,在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间, 犯罪分子如实交代办案机关 掌握的线索所针对的事实的,则不能认定为自首。 同时,鉴于纪检监察机关办案的特殊性,《意见》 对自动投案规定了具体的认定标准, 即:“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握,或者虽被掌握,但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问,或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时,向办案机关投案的,是自动投案。 ”应当说明的是,犯罪事实、犯罪分子是否被掌握, 犯罪分子是否被采取调查措施或者强制措施,是相对于办案机关而言的。 这里的办案机关仅限定为纪检、监察、公安、检察等法定职能部门。 同时 《意见》还延续了《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》关于视为自动投案的规定精神, 进一步规定,“犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的,应当视为自动投案。 ” (二)关于职务犯罪准自首的认定问题 所谓准自首,即以自首论的情形。 刑法第六十七 条第二款规定:“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯, 如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论”。 实践中,有的对于职务犯罪以自首论的认定条件掌握的过于宽泛,导 致认定自首范围的扩大。 刑法规定的以自首论的立法本意,与自首一样, 是立足于有利于案件侦破。 当犯罪分子不具有自动 投案的情节, 但由于交代了办案机关没有掌握的其他罪行,从而使案件得以侦破的,应当视为自首,即以自首论。基于职务犯罪案件的实际,《意见》对职务 犯罪分子没有自动投案但如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,规定了两种以自首论的情形: 一是犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行,与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的。 如办案机关掌握的是犯罪分子贪污的罪行, 但是在办案机关对其采取调查谈话等措施后, 犯罪分子交代了受贿的罪行,对于犯罪分子交代受贿的罪行,应当视为自首。 二是办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立,在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。如办案机关收到了某甲收受某乙贿赂的举报材料, 但是在对某甲采取调查谈话等措施后, 通过调查发现某甲收受某乙贿赂的犯罪事实不存在或者不成立犯罪,但在此期间某甲主动交代了收受某丙贿赂的犯罪事实,对此应视为自首。 (三)关于职务犯罪单位自首的认定问题 刑法虽然明确规定了单位可以成为犯罪主体, 但对单位是否能成为自首主体规定并不明确。实践中,贿赂犯罪案件中较多地存在单位犯罪情形,对于单位是否成立自首及单位投案的认定标准存在不同意见,处理也不一致。 自首制度是刑法总则规定的刑 罚制度, 适用于一切犯罪, 即不仅适用于自然人犯罪,当然也适用于单位犯罪。 最高人民法院、最高人民检察院、海关总署曾于 2002 年联合颁布实施的 《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》 规定了单位走私犯罪的自首问题, 其第二十一条规 定,“在办理单位走私犯罪案件中,对单位集体决定自 首的,或者单位直接负责的主管人员自首的,应当认 定为单位自首”。 此次,《意见》对单位犯职务犯罪的自首问题作了明确规定。 认定成立单位犯罪自首,除与自然人犯罪一样, 必须同时具备“自动投案”和“如实供述”两个条件以外,还有一个单位自首的主体确定问题,亦即单位犯罪后谁有资格代表单位自首的问题。 单位犯罪自首的主体不同于自然人犯罪自首的主体。 单位的特点决定了单位的一切活动都必须通过单位成员具体实施, 单位的行为必须是能够代单位意志的成员的行 为。 单位的意志是经单位集体研究决定或者其单位负责人决定, 由单位负责人或者直接负责的主管人员实施来体现的。 所以,单位犯罪后自动投案的主体只能是单位中能够代表单位意志的成员。单位的主要负责人能够代表犯罪单位意志,其自首行为应视为单位自首;直接负责的主管人员,作为除单位负责人 以外的领导层成员, 负责一个或几个方面的工作,在 其所主管的工作范围内代表着单位的意志, 其自首行为也应视为单位自首。因此,《意见》规定,对于单位犯罪有两种情况可以认定为单位自首: 一是单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案, 如实交代单位犯罪事实的; 二是单位直接负责的主管人员自动投案,如实交代单位犯罪事实的。 对于单位成立自首的情况下, 其效力是否及于 个人,《意见》作了肯定的规定,但以个人如实交代自己知道的罪行为条件。 《意见》规定,单位自首的,直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案,但接受调查时如实交代自己知道的犯罪事实的, 可以视为自首。 如果拒不交代自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的,就不能认定为自首。 单位没有自首的, 其直接责任人员自动投案如实交代自己知道的犯罪事实的,对该直接责任人员应当认定为自首。 (四)关于自首情节在量刑中的作用问题 自首属于法定可以从轻、 减轻或者免除处罚情节。 实践中有犯罪分子只要具有自首情节,就一律从轻、减轻或者免除处罚的情形,不当放大了自首在量刑中的作用,违背了刑法立法本意。 为了正确把握自首的量刑作用,确保宽之有度,《意见》规定,对于具有自首情节的犯罪分子, 应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度,结合自动投案的动机、阶段、客观环境,交代犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等具体情节,依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。从而防止不当扩大自首情节在量刑中的作用。 二、关于立功的认定问题 《意见》 第二条规定了立功的认定和处理意见, 主要解决立功的条件、线索来源等司法实践中存在分歧的问题。 (一)认定职务犯罪分子立功应具备的条件 《意见》规定,认定职务犯罪分子立功应具备以下三个条件: 1.立功必须是犯罪分子本人实施。 实践中犯罪分子亲友“代犯罪分子立功”情形屡有出现,如犯罪 分子亲友想方设法人为地收集线索、检举揭发犯罪, 以期减轻其罪责。如将此种做法视为犯罪分子立功, 则违背了立功的亲为性特征。为防止立功扩大化趋向,《意见》规定,犯罪分子亲友直接向有关机关揭发他人犯罪行为,提供侦破其他犯罪案件的重要线索, 或者协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的, 不应当认定为犯罪分子有立功表现。 2.《意见》明确了据以立功的他人罪行材料应当指明具体犯罪事实;据以立功的线索或者协助行为对于侦破案件或者抓捕罪犯要有实际作用。实践中, 有的犯罪分子出于争取立功、减轻自己罪责的动机, 向办案机关揭发他人,但揭发内容模糊,没有具体的犯罪事实。对此,《意见》明确规定,犯罪分子揭发他人犯罪行为时没有指明具体犯罪事实的; 揭发的犯罪事实与查实的犯罪事实不具有关联性的; 提供的线索或者协助行为对于其他案件的侦破或者其他犯罪分子的抓捕不具有实际作用的, 不能认定为立功表现。 3.犯罪分子揭发他人犯罪行为,提供侦破其他案件重要线索的, 必须经查证属实, 才能认定为立功。 实践中的一些案件只有简单说明,司法机关难以作出是否查证属实的结论; 如果仅凭一纸说明即认定立功,往往会使犯罪分子逃避应有的惩罚。 为确保立功认定的严肃性,《意见》 规定, 审查是否构成立功,不仅要审查办案机关的说明材料,还要审查有关事实和证据以及与案件定性处罚相关的法律文书, 如立案决定书、侦查终结报告、起诉意见书、起诉书或者判决书等。 (二)关于立功线索、材料的来源问题 这里说的来源,主要指的是据以立功的线索、材料来源是否正当。立功的认定,应否考虑立功材料的来源,实践中存在不同认识。 如果不考虑立功线索、材料的来源, 把不正当或者违反法律的线索来源也作为认定立功的依据,就会严重损及公共利益、公正观念和司法正义。因此,《意见》明确四种因线索来源不正当或者违法而不能作为认定立功的情形: 一是本人通过非法手段或者非法途径获取的, 如犯罪分子通过向办案人员行贿而获取的有关立功线索材料;二是本人因原担任的查禁犯罪等职务获取的,如原担任人民警察、检察人员、审判人员在履行职务过程中获悉的他人犯罪的线索材料; 三是他人违反监管规定向犯罪分子提供的,如律师、亲友违反会见规定,为犯罪分子提供有关立功的线索材料;四是负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员或者其他国家工作人员利用职务便利提供的,如人民警察、检察人员、 审判人员出于私情而主动给犯罪分子提供的立功线材料。 (三)关于重大立功中“无期徒刑以上刑罚”的含 义问题 根据《关于处理自首和立功具体应用法律若干 问题的解释》的有关规定,犯罪分子检举、揭发他人犯罪,提供侦破其他案件的重要线索,阻止他人的犯罪活动,或者协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人,犯罪嫌疑人、 被告人依法可能被判处无期徒刑以上刑罚的,应当认定为有重大立功表现。 对于这里的“可能被判处无期徒刑以上刑罚”的判断依据,司法实践中存在不同认识。 为此,《意见》规定,“可能被判处无期徒刑以上刑罚,是指根据犯罪行为的事实、情节可能判处无期徒刑以上刑罚。 案件已经判决的,以实际判处的刑罚为准。但是,根据犯罪行为的事实、情节 应当判处无期徒刑以上刑罚,因被判刑人有法定情节经依法从轻、减轻处罚后判处有期徒刑的,应当认定为重大立功。 ”这里,判断是否有重大立功表现,应以被检举揭发或者抓获的犯罪分子所实施的犯罪行为通常应当判处的刑罚为依据。如果被检举揭发或者抓获的犯罪分子本应被判处无期徒刑以上刑罚, 但因本身也具有自首、 立功等罪后情节或者是未成年人等因素, 而对其实际处罚时判处有期徒刑的情况下,也应当认定是重大立功表现。 (四)关于立功情节在量刑中的作用问题 与自首一样,对于具有立功表现的犯罪分子,在具体裁量刑罚时应当充分考虑犯罪行为和立功表现两个方面的具体情况。 《意见》规定,对于具有立功情节的犯罪分子,应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度, 结合立功表现所起作用的大小、所破获案件的罪行轻重、所抓获犯罪嫌疑人可能判处的法定刑以及立功的时机等具体情节, 依法决 定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度,防止立功作用不当扩大。 三、关于如实交代犯罪事实的认定处理问题 鉴于如实交代犯罪事实对于案件的侦破和顺利 起诉、审判,具有重要的作用,特别是在一些职务犯罪案件中, 如实交代犯罪事实所起的作用不一定低于自首立功的作用。另一方面一些地方在个别案件处理上有意识地放宽自首的认定标准, 随意认定自首,造成轻判轻罚。因此,《意见》第三条专门就如实交代犯罪事实的认定和处理问题作出规定。 这里规定的如实交代犯罪事实属于坦白范畴, 但较通常理解的坦白范围要窄一些。一般而言,犯罪 分子在被动归案后,如实供述自己的罪行,不管司法机关掌握程度如何,均应视为坦白。 坦白是一个酌定 量刑情节,《意见》 仅规定了四种对于量刑有积极作用的情形。 也就是说,具有《意见》规定的坦白情节的,量刑上均应不同程度地从轻考虑。 对于犯罪分子如实交代犯罪事实的,《意见》区分两类情况作了规定,一类是可以酌情从轻处罚的, 具体包括两种情形: 一是办案机关掌握部分犯罪事实,犯罪分子交代了同种其他犯罪事实的;二是办案机关掌握的证据不充分, 犯罪分子如实交代有助于收集定案证据的。 另一类是一般应当从轻处罚的, 也包括两种情 形:一是办案机关仅掌握小部分犯罪事实,犯罪分子 交代了大部分未被掌握的同种犯罪事实的; 二是如实交代对于定案证据的收集有重要作用的。 这两种情形下,由于犯罪分子的交代,对于查明犯罪事实和定案所起的作用要大于前两种情形, 因此规定原则上从轻处罚,以鼓励犯罪分子如实交代。 四、关于赃款赃物追缴对量刑的影响问题 《意见》第四条规定了赃款赃物追回对于量刑的影响, 主要是针对实践中存在的不同意见而作出的细化规定。 (一)赃款赃物追缴对于贪污罪和贿赂罪在量刑方面的作用问题 退赃表现对于贪污、 受贿在量刑方面的作用是 不同的。 尽管贪污、受贿都是职务犯罪,但在侵害客体上各有侧重,前者主要侵犯的是公共财产关系,退赃对此具有一定的恢复、补偿作用;后者主要侵犯的是职务廉洁性或者不可收买性, 退赃对此不具有补救作用。 因此,《意见》规定:贪污案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的,一般应考虑从轻处罚。 受贿案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的, 视具体情况可以酌定从轻处罚。 (二)关于退赃和追赃在量刑中的作用问题 作为酌定量刑情节, 退赃表现对于职务犯罪案件量刑的作用越来越受到重视,同时,实践中存在一种倾向,只要赃款追回的,都一概视为有退赃表现, 而不再细究犯罪分子(或其家属)在赃款追缴过程中的实际作用。 这种只问结果不问过程的做法,客观上导致了一些职务犯罪分子被不当从轻处罚。 犯罪分子及其亲友主动退赃,表明犯罪分子认罪态度好,是悔过自新的表现,有利于被侵害社会关系的恢复,也有利于犯罪分子以后的教育、改造。 量刑时作为酌定从轻情节予以考虑;反之,在办案过程中,犯罪分子及其亲友不主动退赃甚至千方百计阻挠办案机关追赃的, 表明认罪态度恶劣, 则不能考虑酌定从轻处罚。 基于上述两种情形所反映出来的主观认罪态度存在明显差别,《意见》规定,犯罪分子及其亲友主动退赃或者在办案机关追缴赃款赃物过程中积极配合的, 在量刑时应当与办案机关查办案件过程中依职权追缴赃款赃物的有所区别。 (三)职务犯罪案件中的经济损失的计算问题 关于经济损失的计算原则在相关司法解释如最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中已经有规定,这里再次明确,主要是考虑到实践中在此问题上仍然存在分歧。 《意见》规定,经济损失的计算以立案时为准。 这样规定,一是经济损失的大小是衡量职务犯罪特别是渎职犯罪罪与非罪界限的标准之一, 截至立案时经济损失达到了追究刑事责任的标准,说明犯罪后果严重,应予追究刑事责任。 二是维护法律的严肃性。 立案是刑事诉讼程序的开始,在立案前违法犯罪分子及其亲友积极挽回经济损失的,予以扣减,可不作犯罪处理;启动立案程序后,则不能再从立案时认定的经济损失中扣减, 否则司法机关的立案活动失去了事实依据。因此,立案后犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失, 司法机关或者犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失, 或者因客观原因减少的经济损失, 不影响职务犯罪案件特别是渎职侵权案件损失后果的认定。同时,考虑到立案后挽回经济损失具有一定的积极意义,将立案后挽回经济损失规定作为酌定从轻量刑情节。 《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的理解与适用 作者：刘为波（最高人民法院刑二庭） 转自：南京刑事公众号 最高人民法院、最高人民检察院于 2009年3月12日联合发布了《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（法发【2009】13号，以下简称《意见》），就办理职务犯罪案件中自首、立功、如实交代犯罪事实、赃款赃物追缴等量刑情节的认定和处理问题，提出了具体意见。这是“两高”针对当前职务犯罪案件刑罚适用中的突出问题，为坚决贯彻依法从严惩处腐败分子的方针而制定的一个重要司法文件。为正确理解和适用本《意见》，现对《意见》的制定背景和主要内容说明如下： 一、制定《意见》的背景及其意义 近年来，职务犯罪案件呈现出缓刑、免予刑事处罚等轻刑适用率偏高的趋势，受到了多方关注。经调研，职务犯罪案件轻刑适用比例偏高，有立法、司法、办案机制、案件特点以及社会等多方面原因。其中，自首、立功情节的认定和运用不够规范、严肃，尤其值得注意。比如，在被纪检监察采取“两规”、“两指”措施期间交代罪行是否认定为自首，地方上意见分歧很大，有的不加区分的将犯罪分子在纪检监察机关调查期间交代问题的一律认定为自首。因部分职务犯罪案件是经纪检监察机关查办后移交司法程序的，这样就直接导致了相当数量的案件被不当轻判。这些问题在一定程度上影响到了职务犯罪的打击力度。在社会上也产生了一些负面影响。 《意见》规定的自首、立功、如实交代犯罪事买、赃款赃物追缴等量刑情节的认定和处理问题，都是职务犯罪司法实践中经常遇到、在具体理解和适用上存在分歧的问题。对这些量刑情节明确其成立条件，严格其认定程序，规范其在量刑中的作用、有利于职务犯罪案件刑罚适用的统一性和严肃性，从根本上解决部分职务犯罪案件处理上失之于宽的问题，确保依法从严惩处严重职务犯罪方针落到实处。 二、《意见》的主要内容 《意见》共分四条。第一条关于自首的认定和处理意见，着重解决纪检监察等办案机关采取凋查措施期间的自首认定问题，同时对单位自首等问题提出了一般性处理意见；第二条关于立功的认定和处理意见的规定，主要解决“协助立功”、“抽象立功”、查证属实、线索来源等司法实践中存在分歧的问题。第三条关于如实交代犯罪事实的认定和处理意见，主要是针对实践中对坦白在量刑上的意义的认识不足而作出的规定，第四条关于赃款赃物追回 之于量刑的影响，主要是针对实践中在该问题的处理上存在不同意见而作出的细化规定，逐条说明如下： (一)关于自首的认定和处理 在自首的认定和处理问题上，《意见》作了五个方面的规定。 1、办案机关采取调查措施期间的自首认定 对于纪检监察机关采取调查措施期间交代罪行的，能否认定为自首，理论和实践部门长期存在分歧：一种意见认为，纪检监察等办案机关不是法律规定的司法机关，纪检监察机关调查期间如实交代罪行的，均可认定为自首；另一种意见认为，不宜一概以有无自动投案作为是否成立自首的条件。该意见论者又分为两种不同观点：一种观点主张以办案机关是否立案作为成立自首与否的认定基准；另一种观点主张以办案机关是否确切掌握犯罪事实作为认定基准。 经研究，自动投案和如实供述自己的罪行是成立自首的两个法定要件，两者缺一不可，必须同时具备，在纪检监察机关采取调查措施期间交代罪行的自首认定，同样应当以此为准。纪检监察部门的办案活动虽然不属于司法活动，但其所采取的调查谈话、调查措施与司法机关的讯问、强制措施的内容、目的、效果基本相同，两者具有可比性。当前职务犯罪案件多以纪检监察部门的调查为前置程序，如将纪检监察部门调查期间交代罪行的一概以自首论。势必导致职务犯罪案件自首认定的不当扩大，并在职务犯罪案件和非职务犯罪案件的自首认定中产生实质性的不公。从有利于案件查办的角度出发主张区别情形分别认定的意见，缺乏法律和理论支撑；一方面，在办案机关立案之前的初步核实阶段即有可能采取“两规”、“两指”等调查措施，办案实践中的立案具有一定的迟滞性；另一万面自首的认定问题与办案机关是否掌握犯罪事实的确切证据无关。 为此，《意见》规定：“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。”同时，鉴于纪检监察机关办案的特殊性，《意见》对自动投案规定了具体的认定标准，即“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案”。 在理解本规定时，应注意以下四点： 第一，犯罪事实、犯罪分子是否被掌握，犯罪分子是否被采取调查措施或者强制措施，是相对于办案机关而言的。这里的办案机关仅限定为纪检、监察、公安、检察等法定职能部门，为避免实践执行中可能产生的误解，《意见》进一步明确：“犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案。 第二，纪检、监察机关办案程序一般是先初步核实，后立案，再调查，依照有关规定，在初步核实阶段也可以采取包括“两规”在内的调查措施。因此，这里的“调查”，指的是措施意义上的调查，非程序意义上的调查。 第三，“调查谈话”不同于戒勉谈话，一般指的是立案后依照有关调查程序进行的谈话，考虑到办案实践中立案情况较为复杂，为方便实践部门根据案件情况作出更为合理的认定，故《意见》对此未作进一步明确。 第四，《意见》特别规定“被宣布采取调查措施”，主要是考虑到调查措施与刑事司法中的强制措施有所不同，在被调查人对调查活动不知情的情况下，自动投案并如实交代罪行的，仍应认定为自首。只有在被宣布采取调查措施期间，被调查人己经知道对其采取调查活动的情况下才丧失自动投案的可能。 2、“准自首”的认定 根据职务犯罪案件的实际情况，在刑法和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》有关规定的基础上，《意见》明确了两种无自动投案的准自首的具体情形，即 (1)犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；(2)办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。 对于上述第二种情形，有意见主张按坦白处理，以增强司法可操作性。经研究，此情形属于实质上的准自首，故未采纳。 3、单位自首的认定 2002年由最高人民法院、最高人民检察院、海关总署联合发布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》中对单位走私犯罪案件的自首认定问题提出了一个初步意见，但实践中对于该规定是否具有普遍适用性以及单位自首的具体认定标准存在不同看法。鉴于职务犯罪案件特别是贿赂犯罪案件中较多存在单位犯罪情形，《意见》对单位犯罪的自首认定问题予以专门规定，即“单位犯罪案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的；或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首。单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首；拒不交代自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的，不应当认定为自首。单位没有自首，直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的，对该直接责任人员应当认定为自首”。 准确理解本规定，关键在于把握四个要点：（1）单位可以成立自首；(2)区分单位自首与个人自首、检举、揭发的关键在于投案人代表的是单位还是个人；(3)单位自首的效果可及于个人，但需以个人如实交代其掌握犯罪行为条件；(4)个人自首的成立不以单位自首为条件，但个人自首的效果不能及于单位。 讨论中有意见提出，应对单位直接负责的主管人员的自首认定为单位自首的情形加以必要限制。即具有在单位法定代表人、负责人不知情的情况下实施单位犯罪的，直接负责的主管人员自动投案并如实交代才能构成单位自首。经研究，单位直接负责的主管人员一般也是单位的负责人，其个人意志也代表单位的意志，其个人决定实施的犯罪一般均作单位犯罪处理，故将其未经单位法定代表人以及其他负责人同意，或者在单位法定代表人以及其他负责人不知情的情况下的自首视同为单位自首，是妥当的，且这样规定也有利于鼓励单位直接负责的主管人员自首，防止“铁板一块”。同时，单位自首并不意味着单位法定代表人或者其他负责人当然成立自首，根据本款规定确定的原则，单位法定代表人或者其他负责人拒不交代自己知道的犯罪事实或逃避法律追究的，同样不能认定为自首。本规定体现了刑事司法的一般原则和宽严相济政策的要求，故未采纳。 4、认定自首的事实根据 鉴于职务犯罪案件查办主体的复杂性，纪律处分与司法处理性质上的不同，纪检监察机关移送司法机关查处的案件还须进行证据转化等程序。为加强配合，确保各办案环节的有机衔接以及自首认定的规范性和严肃性，《意见》规定：“对于具有自首情节的犯罪分子，办案机关移送案件时应当予以说明并移交相关证据材料。” 需要注意的是，为方便实际办案，本规定要求仅适用于存在自首问题的情形，不存在自首问题的无须说明和移交证据材料，以免给办案机关增加不必要的负担。同时，《意见》的这一精神应当一体适用于坦白、退赃等量刑情节。至于移送的具体范围和方式等问题，目前有关机关正在加紧研究解决。 5、自首情节的具体运用 对于具有自首情节的犯罪分子，是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度，取决于犯罪行为和自首行为两个方面的具体情况。为此，《意见》对可供参考判断的相关考量因素作了细化规定，即（1）犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度；(2)自动投案的动机、阶段、客观环境，交代犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等。 (二)关于立功的认定和处理 在立功的认定和处理问题上，《意见》作了六个方面的规定，分别是“协助立功”、“抽象立功”、立功事实的审查、线索来源与立功认定、重大立功中无期徒刑以上刑罚的理解以及立功情节的运用原则。 1、“协助立助” 实践中，犯罪分子请求亲友“协助立功”或者犯罪分子的亲友主动“协助立功”的情形屡有发生；司法认定中也存在不同意见。我们认为，立功应该具有亲为性，由犯罪分子的亲友而非其本人直接实施的行为，不能归之于犯罪分子，故“协助立功”不属于刑法规定中的立功。为此，《意见》规定：“为使犯罪分子得到从轻处理，犯罪分子的亲友直接向有关机关揭发他人犯罪行为，提供侦破其他案件的重要线索，或者协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的，不应当认定为犯罪分子的立功表现。” 在理解本规定时，应注意两点： 第一，《意见》强调“直接”二字，意在说明亲友的协助行为与犯罪分子本人并无实质性联系。如犯罪分子本人掌握了他人的犯罪行为，其他案件线索，或者其他犯罪嫌疑人的藏匿地点，因客观原因借由其亲友帮助得以将其他案件侦破或者将其他犯罪嫌疑人抓捕的，则另当别论。 第二，犯罪分子的亲友应犯罪分子的要求直接向有关机关揭发他人犯罪行为，提供侦破其他案件的重要线索，或者协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的，客观上起到了积极作用，而且在一定程度上也体现了犯罪分子的主观意愿，虽不成立立功，但在量刑时可以结合案件具体情况适当考虑。 2、“抽象立功” “抽象立功”指的是没有具体证据材料和犯罪事实指向的检举、揭发行为。比如，仅根据一夜暴富或者关系密切而检举、揭发他人有贪污或者受贿行为。对此，我们认为，检举、揭发须以具体犯罪事实为前提，此种情形下即便事后查明被检举、揭发的人确有犯罪事实，但因与所谓的检举、揭发行为并无实质性关联，故不属于立功。为此，《意见》规定，“据以立功的线索或者协助行为犯罪分子揭发他人犯罪行为时没有指明具体犯罪事实的；揭发的犯罪事实与查实的犯罪事实不具有关联性的”，不能认定为立功表现。同时，为进一步强调据以立功的线索或者协助行为对于侦破案件或者抓捕罪犯应当具有客观效果这一点，《意见》规定：“提供的线索或者协助行为对于其他案件的侦破或者其他犯罪分子的抓捕不具有实际作用的，不能认定为立功表现。” 3、立功事实的审查 “查证属实”是认定立功的一个法定要求。实践中一些案件往往只有简单说明，司法机关难以据此得出结论。为有效防止立功认定的随意性，确保立功认定的严肃性，《意见》规定，审查是否构成立功，不仅要审查办案机关的说明材料，还要审查有关事实和证据以及与案件定性处罚相关的法律文书。 4、线索来源与立功认定 立功的认定，应否考虑据以立功的线索、材料的来源情况，实践中存在不同看法。一种意见认为，基于立功这一制度安排的基本价值诉求，立功材料的具体来源一般情况下不影响立功的认定，只是在决定是否从轻、减轻处罚以及从轻、减轻处罚的幅度时应予以考虑。 经研究，在线索来源问题上，需要兼顾公正与功利两种价值诉求的内在平衡，任何功利的获取不得以牺牲公正为代价，作为社会公平正义的守护者，司法机关更应坚守这一原则，为正确发挥司法导向作用，维护社会公平正义理念，《意见》对据以立功的线索、材料来源作出了限制性规定。明确以下情形不能认定为立功：(1)犯罪分子通过非法手段或者非法途径获取的；(2)犯罪分子因原担任的查禁犯罪等职务获取的；（3）他人违反监管规定向犯罪分子提供的；(4)负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员或者其他国家工作人员利用职务便利提供的。 上述四种情形不得认定为立功，是由其行为本身的违法性所决定的，任何人不得从其违法行为中获利，是一个基本的司法准则。其中，第三、四种情形属于国家工作人员滥用公权，其本身即为违纪、违法甚至是犯罪行为。 讨论中，有意见提出，来源不正当的应一概不认定为立功。经研究，“不正当”一词过于模糊，内涵外延难以界定。而且，不正当手段是否一概作为排除立功认定的事由，需作进一步研究。比如，在押人员之间的“买功”行为，是否属于不正当手段以及是否一概不应认定为立功，均存疑问，故未采纳。 5、重大立功中无期徒刑以上刑罚的理解 根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的有关规定，犯罪分子检举、揭发他人犯罪，提供侦破其他案件的重要线索，阻止他人的犯罪活动，或者协助司法机关抓捕的其他犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人、被告人依法可能被判处无朋徒刑以上刑罚的，应当认定为有重大立功表现。对于这里的“可能被判处无期徒刑以上刑罚”的判断依据，司法实践中存在法定刑、宣告刑、执行刑等不同看法。比如，有意见认为，“可能被判处无期徒刑以上刑罚”，是指根据被检举、揭发的犯罪行为本身的严重程度来判断该行为可能判处无朗徒刑以上刑罚。案件结案后，是否实际判处无期徒刑以上刑罚，不影响重大立功的认定。据此意见，在有确定的判决作为认定依据的情形下，如果被检举、揭发、协助抓获的罪犯的犯罪行为本身应当依法判处无期徒刑以上刑罚，只是由于该罪犯具有自首、立功、未成年人等犯罪行为事实以外的从轻、减轻量刑情节而被判处无期徒刑以下刑期的，对该罪犯仍应认定“重大犯罪嫌疑人”。另有意见认为，“可能被判处无期徒刑以上刑罚”应当理解为针对人民法院对有关人员尚未作出判决情形下所作的规定，相关“重大案件”已经作出判决，被检举、揭发、协助抓获的罪犯已经被实际判处有期徒刑以下刑罚的，表明该罪犯己经不存在判处无期徒刑以上刑罚的可能性，因而不应对检举者、揭发者、协助抓获者认定为重大立功，唯有如此，才能找到明确的判断界限。 经研究，上述两种意见均有可取之处但又失于绝对，《意见》在综合两种意见的基础上规定，“可能被判处无期徒刑以上刑罚，是指根据犯罪行为的事实、情节可能判处无期徒刑以上刑罚。案件己经判决的，以实际判处的刑罚为准。但是，根据犯罪行为的事实、情节应当判处无期徒刑以上刑罚，因被判刑人有法定情节经依法从轻、减轻处罚后判处有期徒刑的，应当认定为重大立功”。 在理解本规定时，应注意以下两点： 第一，“可能被判处无期徒刑以上刑罚”，是指根据立功行为实施时就已经存在的案件的主客观事实、情节，依法可能被判处无期徒刑以上刑罚。 第二，案件己经判决的，除因被判刑人在立功行为实施后形成新的量刑情节经依法从轻、减轻处罚后判处有期徒刑之外，应当以实际判处的刑罚为准。 6、立功情节的具体运用 对于具有立功表现的犯罪分子，在具体适用刑罚时应当充分考虑犯罪行为和立功表现两个方面的具体情况，为方便实践操作，《意见》对该两个方面的具体情况均作了细化规定。 (三)关于如实交代犯罪事实的认定和处理 《意见》第三条对依法不成立自首，但如实交代犯罪事实的犯罪分子，区分具体情况提出了程度不同的处理意见，本条规定自首情形属于“坦白”范畴，但较通常理解的坦白范围要窄一些。一般而言，犯罪分子在被动归案后，如实供述自己的罪行，不管司法机关掌握程度如何，均应视为坦白。《意见》仅列举了四种情形，为避免逻辑上的不周延，故未使用“坦白”这一称谓。 坦白是一个酌定量刑情节，实践中没有疑问。《意见》之所以特别强调坦白的量刑意义，主要有两点考虑：一是宽严相济。坦白对于案件的侦破和顺利起诉、审判，具有重要作用，特别是在一些较为隐蔽、难以取证的职务犯罪案件中，坦白所起的作用不一定小于自首等法定量刑情节，而这一点往往为我们办案人员所忽视，在量刑上没有得到应有的体现。二是疏堵并举。刑法在贪污、受贿罪的法定刑规定上存在一些不足，集中体现在计赃论罚这一单一量刑摸式所带来的量刑失衡问题。为实现量刑均衡，一些检察院、法院在个别案件处理上有意识地放宽自首的认定标准。《意见》在严格自首认定条件的同时，强调坦白在量刑中的作用，既有效防止了自首认定的随意性，又能确保在法律限度内尽可能地实现个案公正。 《意见》列举了四种坦白情形，即（1）办案机关掌握部分犯罪事实，犯罪分子交代了同种其他犯罪事实的；(2)办案机关掌握的证据不充分，犯罪分子如实交代有助于收集定案证据的；(3)办案机关仅掌握小部分犯罪事实，犯罪分子交代了大部分未被掌握的同种犯罪事实的；（4）如实交代对于定案证据的收集有重要作用的，是对职务犯罪案件办理实践的经验总结，同时也是量刑方面的实际需要。具有本条规定的坦白情节的，量刑上均应不同程度地加以考虑，特别是后两种情形，一般应当从轻处罚。对于司法机关已经完全掌握犯罪分子的犯罪事实情况下的坦白，量刑上则不一定要考虑，实践意义不大，故《意见》未作规定。 对于本条列举的情形，讨论中存在一些不同意见。 一种意见认为，对于主动交代司法机关未掌握的同种罪行，尤其是在主动交代的犯罪事实成为案件的主要犯罪事实的，是否一概认定为坦白，理论和实践均存在争议。鉴于职务犯罪案件自身的特点和此类案件查办工作的特殊性，从有利于敦促犯罪分子悔罪、交代余罪的办案需要出发，建议区分情况，将犯罪分子交代同种主要犯罪事实的，以自首论。经研究，对于交代同种犯罪事实的处理，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问 题的解释》已有明确规定，而且区分主要犯罪事实和次要犯罪事实在实践中不易操作，故未采纳。 另一种意见认为，“如实交代对于定案证据的收集有重要作用”，意味着办案机关掌握的证据不充分，不交代不足以认定犯罪。此种情形类似于因形迹可疑被盘查而主动交代犯罪事实的情形，应以自首论。经研究，形迹可疑意味着犯罪事实尚未被发觉，这里所规定的基于一定的证据而对犯罪事实有所发觉的情形存在根本性的不同。而且，从案件查办活动看，证据的收集一般都有一个渐次充实的过程，故未采纳。 (四)关于赃款赃物追缴等情形的处理 对该问题，《意见》主要明确了三点意见：一是赃款赃物追缴对于贪污和受贿在量刑意义上应当有所不同；二是“退赃”与“追赃”的量刑意义应当适当区分；三是立案后挽回的经济损失或者因客观原因减少的损失不影响损失后果的认定。 1、《意见》规定，赃款赃物全部或者大部分追缴的，贪污案件一般应当考虑从轻处罚，受贿案件则需视具体情况酌定从轻处罚。这里区分贪污与受贿，主要是考虑到贪污和受贿在侵害客体上各有侧重：前者主要侵犯的是公共财产关系，退赃对此具有一定的恢复补救作用；后者主要侵犯的是职务廉洁性或者不可收买性，危害性主要体现在国家、人民利益遭受重大损失或者恶劣社会影响方面，退赃对此不具有直接的补救作用。如郑筱萸一案，尽管受贿赃款全部追回，但考虑到其受贿行为造成了特别重大的损失和极为恶劣的影响，仍然被依法从重处理。 2、《意见》规定，犯罪分子及其亲友主动退赃或者在办案机关追缴赃款赃物过程中积极配合的，在量刑时应当与办案机关查办案件过程中依职权追缴赃款赃物的有所区别。区分主动退赃和办案机关依职权追缴，主要原因是两者所反应出来的主观认罪态度存在明显差别。特别在此加以说明，主要是考虑到当前在实践中存在一种倾向，只要赃款追回的，都一概视为有退赃表现，而不再细究犯罪分子（或其家属）在赃款追缴过程中的主观态度或者实际作用。这种只问结果不问过程的做法，客观上导致了一些职务犯罪分子被不当从轻处罚。 3、《意见》规定，经济损失的计算以立案时为准，立案后挽回的经济损失或者因客观减少的损失不影响职务犯罪案件特别是渎职侵权案件后果的认定。应当说，该认定原则在此前相关司法文件中业已明确。比如，2006年发布的《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》即明确：“直接经济损失和间接损失，是指立案时确已造成的经济损失”。这里再次重申，主要是考虑到不同司法机关之间在此问题上仍然存在分歧。同时，考虑到立案后挽回经济损失，因客观原因损失减少（如股市上涨股值提升等），在客观上降低了犯罪行为的社会危害性，《意见》将立案后挽回经济损失或者客观原因损失减少的情形规定为酌定从轻量刑情节。         《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的理解与适用  （作者：刘为波；单位：最高人民法院刑二庭） 来源：人民司法2009年第09期 最高人民法院、最高人民检察院于 2009年3月12日联合发布了《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（法发【2009】13号，以下简称《意见》），就办理职务犯罪案件中自首、立功、如实交代犯罪事实、赃款赃物追缴等量刑情节的认定和处理问题，提出了具体意见。这是“两高”针对当前职务犯罪案件刑罚适用中的突出问题，为坚决贯彻依法从严惩处腐败分子的方针而制定的一个重要司法文件。为正确理解和适用本《意见》，现对《意见》的制定背景和主要内容说明如下：      一、制定《意见》的背景及其意义  近年来，职务犯罪案件呈现出缓刑、免予刑事处罚等轻刑适用率偏高的趋势，受到了多方关注。经调研，职务犯罪案件轻刑适用比例偏高，有立法、司法、办案机制、案件特点以及社会等多方面原因。其中，自首、立功情节的认定和运用不够规范、严肃，尤其值得注意。比如，在被纪检监察采取“两规”、“两指”措施期间交代罪行是否认定为自首，地方上意见分歧很大，有的不加区分的将犯罪分子在纪检监察机关调查期间交代问题的一律认定为自首。因部分职务犯罪案件是经纪检监察机关查办后移交司法程序的，这样就直接导致了相当数量的案件被不当轻判。这些问题在一定程度上影响到了职务犯罪的打击力度。在社会上也产生了一些负面影响。 《意见》规定的自首、立功、如实交代犯罪事买、赃款赃物追缴等量刑情节的认定和处理问题，都是职务犯罪司法实践中经常遇到、在具体理解和适用上存在分歧的问题。对这些量刑情节明确其成立条件，严格其认定程序，规范其在量刑中的作用、有利于职务犯罪案件刑罚适用的统一性和严肃性，从根本上解决部分职务犯罪案件处理上失之于宽的问题，确保依法从严惩处严重职务犯罪方针落到实处。      二、《意见》的主要内容  《意见》共分四条。第一条关于自首的认定和处理意见，着重解决纪检监察等办案机关采取凋查措施期间的自首认定问题，同时对单位自首等问题提出了一般性处理意见；第二条关于立功的认定和处理意见的规定，主要解决“协助立功”、“抽象立功”、查证属实、线索来源等司法实践中存在分歧的问题。第三条关于如实交代犯罪事实的认定和处理意见，主要是针对实践中对坦白在量刑上的意义的认识不足而作出的规定，第四条关于赃款赃物追回    之于量刑的影响，主要是针对实践中在该问题的处理上存在不同意见而作出的细化规定，逐条说明如下：      (一)关于自首的认定和处理      在自首的认定和处理问题上，《意见》作了五个方面的规定。 1、办案机关采取调查措施期间的自首认定 对于纪检监察机关采取调查措施期间交代罪行的，能否认定为自首，理论和实践部门长期存在分歧：一种意见认为，纪检监察等办案机关不是法律规定的司法机关，纪检监察机关调查期间如实交代罪行的，均可认定为自首；另一种意见认为，不宜一概以有无自动投案作为是否成立自首的条件。该意见论者又分为两种不同观点：一种观点主张以办案机关是否立案作为成立自首与否的认定基准；另一种观点主张以办案机关是否确切掌握犯罪事实作为认定基准。  经研究，自动投案和如实供述自己的罪行是成立自首的两个法定要件，两者缺一不可，必须同时具备，在纪检监察机关采取调查措施期间交代罪行的自首认定，同样应当以此为准。纪检监察部门的办案活动虽然不属于司法活动，但其所采取的调查谈话、调查措施与司法机关的讯问、强制措施的内容、目的、效果基本相同，两者具有可比性。当前职务犯罪案件多以纪检监察部门的调查为前置程序，如将纪检监察部门调查期间交代罪行的一概以自首论。势必导致职务犯罪案件自首认定的不当扩大，并在职务犯罪案件和非职务犯罪案件的自首认定中产生实质性的不公。从有利于案件查办的角度出发主张区别情形分别认定的意见，缺乏法律和理论支撑；一方面，在办案机关立案之前的初步核实阶段即有可能采取“两规”、“两指”等调查措施，办案实践中的立案具有一定的迟滞性；另一万面自首的认定问题与办案机关是否掌握犯罪事实的确切证据无关。  为此，《意见》规定：“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。”同时，鉴于纪检监察机关办案的特殊性，《意见》对自动投案规定了具体的认定标准，即“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案”。  在理解本规定时，应注意以下四点： 第一，犯罪事实、犯罪分子是否被掌握，犯罪分子是否被采取调查措施或者强制措施，是相对于办案机关而言的。这里的办案机关仅限定为纪检、监察、公安、检察等法定职能部门，为避免实践执行中可能产生的误解，《意见》进一步明确：“犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案。  第二，纪检、监察机关办案程序一般是先初步核实，后立案，再调查，依照有关规定，在初步核实阶段也可以采取包括“两规”在内的调查措施。因此，这里的“调查”，指的是措施意义上的调查，非程序意义上的调查。  第三，“调查谈话”不同于戒勉谈话，一般指的是立案后依照有关调查程序进行的谈话，考虑到办案实践中立案情况较为复杂，为方便实践部门根据案件情况作出更为合理的认定，故《意见》对此未作进一步明确。  第四，《意见》特别规定“被宣布采取调查措施”，主要是考虑到调查措施与刑事司法中的强制措施有所不同，在被调查人对调查活动不知情的情况下，自动投案并如实交代罪行的，仍应认定为自首。只有在被宣布采取调查措施期间，被调查人己经知道对其采取调查活动的情况下才丧失自动投案的可能。   2、“准自首”的认定 根据职务犯罪案件的实际情况，在刑法和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》有关规定的基础上，《意见》明确了两种无自动投案的准自首的具体情形，即 (1)犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；(2)办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。 对于上述第二种情形，有意见主张按坦白处理，以增强司法可操作性。经研究，此情形属于实质上的准自首，故未采纳。  3、单位自首的认定  2002年由最高人民法院、最高人民检察院、海关总署联合发布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》中对单位走私犯罪案件的自首认定问题提出了一个初步意见，但实践中对于该规定是否具有普遍适用性以及单位自首的具体认定标准存在不同看法。鉴于职务犯罪案件特别是贿赂犯罪案件中较多存在单位犯罪情形，《意见》对单位犯罪的自首认定问题予以专门规定，即“单位犯罪案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的；或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首。单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首；拒不交代自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的，不应当认定为自首。单位没有自首，直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的，对该直接责任人员应当认定为自首”。  准确理解本规定，关键在于把握四个要点：（1）单位可以成立自首；(2)区分单位自首与个人自首、检举、揭发的关键在于投案人代表的是单位还是个人；(3)单位自首的效果可及于个人，但需以个人如实交代其掌握犯罪行为条件；(4)个人自首的成立不以单位自首为条件，但个人自首的效果不能及于单位。 讨论中有意见提出，应对单位直接负责的主管人员的自首认定为单位自首的情形加以必要限制。即具有在单位法定代表人、负责人不知情的情况下实施单位犯罪的，直接负责的主管人员自动投案并如实交代才能构成单位自首。经研究，单位直接负责的主管人员一般也是单位的负责人，其个人意志也代表单位的意志，其个人决定实施的犯罪一般均作单位犯罪处理，故将其未经单位法定代表人以及其他负责人同意，或者在单位法定代表人以及其他负责人不知情的情况下的自首视同为单位自首，是妥当的，且这样规定也有利于鼓励单位直接负责的主管人员自首，防止“铁板一块”。同时，单位自首并不意味着单位法定代表人或者其他负责人当然成立自首，根据本款规定确定的原则，单位法定代表人或者其他负责人拒不交代自己知道的犯罪事实或逃避法律追究的，同样不能认定为自首。本规定体现了刑事司法的一般原则和宽严相济政策的要求，故未采纳。  4、认定自首的事实根据  鉴于职务犯罪案件查办主体的复杂性，纪律处分与司法处理性质上的不同，纪检监察机关移送司法机关查处的案件还须进行证据转化等程序。为加强配合，确保各办案环节的有机衔接以及自首认定的规范性和严肃性，《意见》规定：“对于具有自首情节的犯罪分子，办案机关移送案件时应当予以说明并移交相关证据材料。”（编者说明：现在《监察法》已经出台，证据无需进行转化）  需要注意的是，为方便实际办案，本规定要求仅适用于存在自首问题的情形，不存在自首问题的无须说明和移交证据材料，以免给办案机关增加不必要的负担。同时，《意见》的这一精神应当一体适用于坦白、退赃等量刑情节。至于移送的具体范围和方式等问题，目前有关机关正在加紧研究解决。  5、自首情节的具体运用  对于具有自首情节的犯罪分子，是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度，取决于犯罪行为和自首行为两个方面的具体情况。为此，《意见》对可供参考判断的相关考量因素作了细化规定，即（1）犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度；(2)自动投案的动机、阶段、客观环境，交代犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等。   (二)关于立功的认定和处理  在立功的认定和处理问题上，《意见》作了六个方面的规定，分别是“协助立功”、“抽象立功”、立功事实的审查、线索来源与立功认定、重大立功中无期徒刑以上刑罚的理解以及立功情节的运用原则。  1、“协助立助” 实践中，犯罪分子请求亲友“协助立功”或者犯罪分子的亲友主动“协助立功”的情形屡有发生；司法认定中也存在不同意见。我们认为，立功应该具有亲为性，由犯罪分子的亲友而非其本人直接实施的行为，不能归之于犯罪分子，故“协助立功”不属于刑法规定中的立功。为此，《意见》规定：“为使犯罪分子得到从轻处理，犯罪分子的亲友直接向有关机关揭发他人犯罪行为，提供侦破其他案件的重要线索，或者协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的，不应当认定为犯罪分子的立功表现。”  在理解本规定时，应注意两点： 第一，《意见》强调“直接”二字，意在说明亲友的协助行为与犯罪分子本人并无实质性联系。如犯罪分子本人掌握了他人的犯罪行为，其他案件线索，或者其他犯罪嫌疑人的藏匿地点，因客观原因借由其亲友帮助得以将其他案件侦破或者将其他犯罪嫌疑人抓捕的，则另当别论。 第二，犯罪分子的亲友应犯罪分子的要求直接向有关机关揭发他人犯罪行为，提供侦破其他案件的重要线索，或者协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的，客观上起到了积极作用，而且在一定程度上也体现了犯罪分子的主观意愿，虽不成立立功，但在量刑时可以结合案件具体情况适当考虑。   2、“抽象立功”  “抽象立功”指的是没有具体证据材料和犯罪事实指向的检举、揭发行为。比如，仅根据一夜暴富或者关系密切而检举、揭发他人有贪污或者受贿行为。对此，我们认为，检举、揭发须以具体犯罪事实为前提，此种情形下即便事后查明被检举、揭发的人确有犯罪事实，但因与所谓的检举、揭发行为并无实质性关联，故不属于立功。为此，《意见》规定，“据以立功的线索或者协助行为犯罪分子揭发他人犯罪行为时没有指明具体犯罪事实的；揭发的犯罪事实与查实的犯罪事实不具有关联性的”，不能认定为立功表现。同时，为进一步强调据以立功的线索或者协助行为对于侦破案件或者抓捕罪犯应当具有客观效果这一点，《意见》规定：“提供的线索或者协助行为对于其他案件的侦破或者其他犯罪分子的抓捕不具有实际作用的，不能认定为立功表现。”  3、立功事实的审查      “查证属实”是认定立功的一个法定要求。实践中一些案件往往只有简单说明，司法机关难以据此得出结论。为有效防止立功认定的随意性，确保立功认定的严肃性，《意见》规定，审查是否构成立功，不仅要审查办案机关的说明材料，还要审查有关事实和证据以及与案件定性处罚相关的法律文书。  4、线索来源与立功认定  立功的认定，应否考虑据以立功的线索、材料的来源情况，实践中存在不同看法。一种意见认为，基于立功这一制度安排的基本价值诉求，立功材料的具体来源一般情况下不影响立功的认定，只是在决定是否从轻、减轻处罚以及从轻、减轻处罚的幅度时应予以考虑。  经研究，在线索来源问题上，需要兼顾公正与功利两种价值诉求的内在平衡，任何功利的获取不得以牺牲公正为代价，作为社会公平正义的守护者，司法机关更应坚守这一原则，为正确发挥司法导向作用，维护社会公平正义理念，《意见》对据以立功的线索、材料来源作出了限制性规定。明确以下情形不能认定为立功：(1)犯罪分子通过非法手段或者非法途径获取的；(2)犯罪分子因原担任的查禁犯罪等职务获取的；（3）他人违反监管规定向犯罪分子提供的；(4)负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员或者其他国家工作人员利用职务便利提供的。 上述四种情形不得认定为立功，是由其行为本身的违法性所决定的，任何人不得从其违法行为中获利，是一个基本的司法准则。其中，第三、四种情形属于国家工作人员滥用公权，其本身即为违纪、违法甚至是犯罪行为。   讨论中，有意见提出，来源不正当的应一概不认定为立功。经研究，“不正当”一词过于模糊，内涵外延难以界定。而且，不正当手段是否一概作为排除立功认定的事由，需作进一步研究。比如，在押人员之间的“买功”行为，是否属于不正当手段以及是否一概不应认定为立功，均存疑问，故未采纳。  5、重大立功中无期徒刑以上刑罚的理解  根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的有关规定，犯罪分子检举、揭发他人犯罪，提供侦破其他案件的重要线索，阻止他人的犯罪活动，或者协助司法机关抓捕的其他犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人、被告人依法可能被判处无朋徒刑以上刑罚的，应当认定为有重大立功表现。对于这里的“可能被判处无期徒刑以上刑罚”的判断依据，司法实践中存在法定刑、宣告刑、执行刑等不同看法。比如，有意见认为，“可能被判处无期徒刑以上刑罚”，是指根据被检举、揭发的犯罪行为本身的严重程度来判断该行为可能判处无朗徒刑以上刑罚。案件结案后，是否实际判处无期徒刑以上刑罚，不影响重大立功的认定。据此意见，在有确定的判决作为认定依据的情形下，如果被检举、揭发、协助抓获的罪犯的犯罪行为本身应当依法判处无期徒刑以上刑罚，只是由于该罪犯具有自首、立功、未成年人等犯罪行为事实以外的从轻、减轻量刑情节而被判处无期徒刑以下刑期的，对该罪犯仍应认定“重大犯罪嫌疑人”。另有意见认为，“可能被判处无期徒刑以上刑罚”应当理解为针对人民法院对有关人员尚未作出判决情形下所作的规定，相关“重大案件”已经作出判决，被检举、揭发、协助抓获的罪犯已经被实际判处有期徒刑以下刑罚的，表明该罪犯己经不存在判处无期徒刑以上刑罚的可能性，因而不应对检举者、揭发者、协助抓获者认定为重大立功，唯有如此，才能找到明确的判断界限。  经研究，上述两种意见均有可取之处但又失于绝对，《意见》在综合两种意见的基础上规定，“可能被判处无期徒刑以上刑罚，是指根据犯罪行为的事实、情节可能判处无期徒刑以上刑罚。案件己经判决的，以实际判处的刑罚为准。但是，根据犯罪行为的事实、情节应当判处无期徒刑以上刑罚，因被判刑人有法定情节经依法从轻、减轻处罚后判处有期徒刑的，应当认定为重大立功”。 在理解本规定时，应注意以下两点： 第一，“可能被判处无期徒刑以上刑罚”，是指根据立功行为实施时就已经存在的案件的主客观事实、情节，依法可能被判处无期徒刑以上刑罚。 第二，案件己经判决的，除因被判刑人在立功行为实施后形成新的量刑情节经依法从轻、减轻处罚后判处有期徒刑之外，应当以实际判处的刑罚为准。  6、立功情节的具体运用  对于具有立功表现的犯罪分子，在具体适用刑罚时应当充分考虑犯罪行为和立功表现两个方面的具体情况，为方便实践操作，《意见》对该两个方面的具体情况均作了细化规定。   (三)关于如实交代犯罪事实的认定和处理  《意见》第三条对依法不成立自首，但如实交代犯罪事实的犯罪分子，区分具体情况提出了程度不同的处理意见，本条规定自首情形属于“坦白”范畴，但较通常理解的坦白范围要窄一些。一般而言，犯罪分子在被动归案后，如实供述自己的罪行，不管司法机关掌握程度如何，均应视为坦白。《意见》仅列举了四种情形，为避免逻辑上的不周延，故未使用“坦白”这一称谓。  坦白是一个酌定量刑情节，实践中没有疑问。《意见》之所以特别强调坦白的量刑意义，主要有两点考虑：一是宽严相济。坦白对于案件的侦破和顺利起诉、审判，具有重要作用，特别是在一些较为隐蔽、难以取证的职务犯罪案件中，坦白所起的作用不一定小于自首等法定量刑情节，而这一点往往为我们办案人员所忽视，在量刑上没有得到应有的体现。二是疏堵并举。刑法在贪污、受贿罪的法定刑规定上存在一些不足，集中体现在计赃论罚这一单一量刑摸式所带来的量刑失衡问题。为实现量刑均衡，一些检察院、法院在个别案件处理上有意识地放宽自首的认定标准。《意见》在严格自首认定条件的同时，强调坦白在量刑中的作用，既有效防止了自首认定的随意性，又能确保在法律限度内尽可能地实现个案公正。  《意见》列举了四种坦白情形，即（1）办案机关掌握部分犯罪事实，犯罪分子交代了同种其他犯罪事实的；(2)办案机关掌握的证据不充分，犯罪分子如实交代有助于收集定案证据的；(3)办案机关仅掌握小部分犯罪事实，犯罪分子交代了大部分未被掌握的同种犯罪事实的；（4）如实交代对于定案证据的收集有重要作用的，是对职务犯罪案件办理实践的经验总结，同时也是量刑方面的实际需要。具有本条规定的坦白情节的，量刑上均应不同程度地加以考虑，特别是后两种情形，一般应当从轻处罚。对于司法机关已经完全掌握犯罪分子的犯罪事实情况下的坦白，量刑上则不一定要考虑，实践意义不大，故《意见》未作规定。 对于本条列举的情形，讨论中存在一些不同意见。  一种意见认为，对于主动交代司法机关未掌握的同种罪行，尤其是在主动交代的犯罪事实成为案件的主要犯罪事实的，是否一概认定为坦白，理论和实践均存在争议。鉴于职务犯罪案件自身的特点和此类案件查办工作的特殊性，从有利于敦促犯罪分子悔罪、交代余罪的办案需要出发，建议区分情况，将犯罪分子交代同种主要犯罪事实的，以自首论。经研究，对于交代同种犯罪事实的处理，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问   题的解释》已有明确规定，而且区分主要犯罪事实和次要犯罪事实在实践中不易操作，故未采纳。  另一种意见认为，“如实交代对于定案证据的收集有重要作用”，意味着办案机关掌握的证据不充分，不交代不足以认定犯罪。此种情形类似于因形迹可疑被盘查而主动交代犯罪事实的情形，应以自首论。经研究，形迹可疑意味着犯罪事实尚未被发觉，这里所规定的基于一定的证据而对犯罪事实有所发觉的情形存在根本性的不同。而且，从案件查办活动看，证据的收集一般都有一个渐次充实的过程，故未采纳。   (四)关于赃款赃物追缴等情形的处理  对该问题，《意见》主要明确了三点意见：一是赃款赃物追缴对于贪污和受贿在量刑意义上应当有所不同；二是“退赃”与“追赃”的量刑意义应当适当区分；三是立案后挽回的经济损失或者因客观原因减少的损失不影响损失后果的认定。 1、《意见》规定，赃款赃物全部或者大部分追缴的，贪污案件一般应当考虑从轻处罚，受贿案件则需视具体情况酌定从轻处罚。这里区分贪污与受贿，主要是考虑到贪污和受贿在侵害客体上各有侧重：前者主要侵犯的是公共财产关系，退赃对此具有一定的恢复补救作用；后者主要侵犯的是职务廉洁性或者不可收买性，危害性主要体现在国家、人民利益遭受重大损失或者恶劣社会影响方面，退赃对此不具有直接的补救作用。如郑筱萸一案，尽管受贿赃款全部追回，但考虑到其受贿行为造成了特别重大的损失和极为恶劣的影响，仍然被依法从重处理。 2、《意见》规定，犯罪分子及其亲友主动退赃或者在办案机关追缴赃款赃物过程中积极配合的，在量刑时应当与办案机关查办案件过程中依职权追缴赃款赃物的有所区别。区分主动退赃和办案机关依职权追缴，主要原因是两者所反应出来的主观认罪态度存在明显差别。特别在此加以说明，主要是考虑到当前在实践中存在一种倾向，只要赃款追回的，都一概视为有退赃表现，而不再细究犯罪分子（或其家属）在赃款追缴过程中的主观态度或者实际作用。这种只问结果不问过程的做法，客观上导致了一些职务犯罪分子被不当从轻处罚。 3、《意见》规定，经济损失的计算以立案时为准，立案后挽回的经济损失或者因客观减少的损失不影响职务犯罪案件特别是渎职侵权案件后果的认定。应当说，该认定原则在此前相关司法文件中业已明确。比如，2006年发布的《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》即明确：“直接经济损失和间接损失，是指立案时确已造成的经济损失”。这里再次重申，主要是考虑到不同司法机关之间在此问题上仍然存在分歧。同时，考虑到立案后挽回经济损失，因客观原因损失减少（如股市上涨股值提升等），在客观上降低了犯罪行为的社会危害性，《意见》将立案后挽回经济损失或者客观原因损失减少的情形规定为酌定从轻量刑情节。 （作者：刘为波；单位：最高人民法院刑二庭）