(两高两部)关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见(附论文五篇并持续更新)   

 

发布部门:最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部  施行日期:2020/2/6    整理者:窦振东    上传时间:2020/2/10 18:45:28  阅读:4927

                最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部
                        (法发〔2020〕7号)
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院、公安厅(局)、司法厅(局),解放军军事法院、军事检察院,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院、新疆生产建设兵团人民检察院、公安局、司法局:

为贯彻落实2020年2月5日中央全面依法治国委员会第三次会议审议通过的《中央全面依法治国委员会关于依法防控新型冠状病毒感染肺炎疫情、切实保障人民群众生命健康安全的意见》,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合制定了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》。现予以印发,请结合实际认真贯彻执行。在执行中遇到的新情况、新问题,请及时分别报告最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部。

                                                最高人民法院 
                                                最高人民检察院
                                                公安部 
                                                司法部
                                                2020年2月6日


             关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见 
 
为依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪行为,保障人民群众生命安全和身体健康,保障社会安定有序,保障疫情防控工作顺利开展,根据有关法律、司法解释的规定,制定本意见。

一、提高政治站位,充分认识疫情防控时期维护社会大局稳定的重大意义

各级人民法院、人民检察院、公安机关、司法行政机关要切实把思想和行动统一到习近平总书记关于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控工作的系列重要指示精神上来,坚决贯彻落实党中央决策部署、中央应对新型冠状病毒感染肺炎疫情工作领导小组工作安排,按照中央政法委要求,增强“四个意识”、坚定“四个自信”、做到“两个维护”,始终将人民群众的生命安全和身体健康放在第一位,坚决把疫情防控作为当前压倒一切的头等大事来抓,用足用好法律规定,依法及时、从严惩治妨害疫情防控的各类违法犯罪,为坚决打赢疫情防控阻击战提供有力法治保障。

二、准确适用法律,依法严惩妨害疫情防控的各类违法犯罪

(一)依法严惩抗拒疫情防控措施犯罪。故意传播新型冠状病毒感染肺炎病原体,具有下列情形之一,危害公共安全的,依照刑法第一百一十四条、第一百一十五条第一款的规定,以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚:

1.已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者,拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗,并进入公共场所或者公共交通工具的;

2.新型冠状病毒感染肺炎疑似病人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗,并进入公共场所或者公共交通工具,造成新型冠状病毒传播的。

其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施,引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的,依照刑法第三百三十条的规定,以妨害传染病防治罪定罪处罚。

以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员(含在依照法律、法规规定行使国家有关疫情防控行政管理职权的组织中从事公务的人员,在受国家机关委托代表国家机关行使疫情防控职权的组织中从事公务的人员,虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事疫情防控公务的人员)依法履行为防控疫情而采取的防疫、检疫、强制隔离、隔离治疗等措施的,依照刑法第二百七十七条第一款、第三款的规定,以妨害公务罪定罪处罚。暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的,以妨害公务罪定罪,从重处罚。

(二)依法严惩暴力伤医犯罪。在疫情防控期间,故意伤害医务人员造成轻伤以上的严重后果,或者对医务人员实施撕扯防护装备、吐口水等行为,致使医务人员感染新型冠状病毒的,依照刑法第二百三十四条的规定,以故意伤害罪定罪处罚。

随意殴打医务人员,情节恶劣的,依照刑法第二百九十三条的规定,以寻衅滋事罪定罪处罚。

采取暴力或者其他方法公然侮辱、恐吓医务人员,符合刑法第二百四十六条、第二百九十三条规定的,以侮辱罪或者寻衅滋事罪定罪处罚。

以不准离开工作场所等方式非法限制医务人员人身自由,符合刑法第二百三十八条规定的,以非法拘禁罪定罪处罚。

(三)依法严惩制假售假犯罪。在疫情防控期间,生产、销售伪劣的防治、防护产品、物资,或者生产、销售用于防治新型冠状病毒感染肺炎的假药、劣药,符合刑法第一百四十条、第一百四十一条、第一百四十二条规定的,以生产、销售伪劣产品罪,生产、销售假药罪或者生产、销售劣药罪定罪处罚。

在疫情防控期间,生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医用口罩、护目镜、防护服等医用器材,或者销售明知是不符合标准的医用器材,足以严重危害人体健康的,依照刑法第一百四十五条的规定,以生产、销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。

(四)依法严惩哄抬物价犯罪。在疫情防控期间,违反国家有关市场经营、价格管理等规定,囤积居奇,哄抬疫情防控急需的口罩、护目镜、防护服、消毒液等防护用品、药品或者其他涉及民生的物品价格,牟取暴利,违法所得数额较大或者有其他严重情节,严重扰乱市场秩序的,依照刑法第二百二十五条第四项的规定,以非法经营罪定罪处罚。

(五)依法严惩诈骗、聚众哄抢犯罪。在疫情防控期间,假借研制、生产或者销售用于疫情防控的物品的名义骗取公私财物,或者捏造事实骗取公众捐赠款物,数额较大的,依照刑法第二百六十六条的规定,以诈骗罪定罪处罚。

在疫情防控期间,违反国家规定,假借疫情防控的名义,利用广告对所推销的商品或者服务作虚假宣传,致使多人上当受骗,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,依照刑法第二百二十二条的规定,以虚假广告罪定罪处罚。

在疫情防控期间,聚众哄抢公私财物特别是疫情防控和保障物资,数额较大或者有其他严重情节的,对首要分子和积极参加者,依照刑法第二百六十八条的规定,以聚众哄抢罪定罪处罚。

(六)依法严惩造谣传谣犯罪。编造虚假的疫情信息,在信息网络或者其他媒体上传播,或者明知是虚假疫情信息,故意在信息网络或者其他媒体上传播,严重扰乱社会秩序的,依照刑法第二百九十一条之一第二款的规定,以编造、故意传播虚假信息罪定罪处罚。

编造虚假信息,或者明知是编造的虚假信息,在信息网络上散布,或者组织、指使人员在信息网络上散布,起哄闹事,造成公共秩序严重混乱的,依照刑法第二百九十三条第一款第四项的规定,以寻衅滋事罪定罪处罚。

利用新型冠状病毒感染肺炎疫情,制造、传播谣言,煽动分裂国家、破坏国家统一,或者煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的,依照刑法第一百零三条第二款、第一百零五条第二款的规定,以煽动分裂国家罪或者煽动颠覆国家政权罪定罪处罚。

网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务,经监管部门责令采取改正措施而拒不改正,致使虚假疫情信息或者其他违法信息大量传播的,依照刑法第二百八十六条之一的规定,以拒不履行信息网络安全管理义务罪定罪处罚。

对虚假疫情信息案件,要依法、精准、恰当处置。对恶意编造虚假疫情信息,制造社会恐慌,挑动社会情绪,扰乱公共秩序,特别是恶意攻击党和政府,借机煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的,要依法严惩。对于因轻信而传播虚假信息,危害不大的,不以犯罪论处。

(七)依法严惩疫情防控失职渎职、贪污挪用犯罪。在疫情防控工作中,负有组织、协调、指挥、灾害调查、控制、医疗救治、信息传递、交通运输、物资保障等职责的国家机关工作人员,滥用职权或者玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,依照刑法第三百九十七条的规定,以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚。

卫生行政部门的工作人员严重不负责任,不履行或者不认真履行防治监管职责,导致新型冠状病毒感染肺炎传播或者流行,情节严重的,依照刑法第四百零九条的规定,以传染病防治失职罪定罪处罚。

从事实验、保藏、携带、运输传染病菌种、毒种的人员,违反国务院卫生行政部门的有关规定,造成新型冠状病毒毒种扩散,后果严重的,依照刑法第三百三十一条的规定,以传染病毒种扩散罪定罪处罚。

国家工作人员,受委托管理国有财产的人员,公司、企业或者其他单位的人员,利用职务便利,侵吞、截留或者以其他手段非法占有用于防控新型冠状病毒感染肺炎的款物,或者挪用上述款物归个人使用,符合刑法第三百八十二条、第三百八十三条、第二百七十一条、第三百八十四条、第二百七十二条规定的,以贪污罪、职务侵占罪、挪用公款罪、挪用资金罪定罪处罚。挪用用于防控新型冠状病毒感染肺炎的救灾、优抚、救济等款物,符合刑法第二百七十三条规定的,对直接责任人员,以挪用特定款物罪定罪处罚。

(八)依法严惩破坏交通设施犯罪。在疫情防控期间,破坏轨道、桥梁、隧道、公路、机场、航道、灯塔、标志或者进行其他破坏活动,足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险的,依照刑法第一百一十七条、第一百一十九条第一款的规定,以破坏交通设施罪定罪处罚。

办理破坏交通设施案件,要区分具体情况,依法审慎处理。对于为了防止疫情蔓延,未经批准擅自封路阻碍交通,未造成严重后果的,一般不以犯罪论处,由主管部门予以纠正。

(九)依法严惩破坏野生动物资源犯罪。非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的,或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的,依照刑法第三百四十一条第一款的规定,以非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪或者非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪定罪处罚。

违反狩猎法规,在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎,破坏野生动物资源,情节严重的,依照刑法第三百四十一条第二款的规定,以非法狩猎罪定罪处罚。

违反国家规定,非法经营非国家重点保护野生动物及其制品(包括开办交易场所、进行网络销售、加工食品出售等),扰乱市场秩序,情节严重的,依照刑法第二百二十五条第四项的规定,以非法经营罪定罪处罚。

知道或者应当知道是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品,为食用或者其他目的而非法购买,符合刑法第三百四十一条第一款规定的,以非法收购珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪定罪处罚。

知道或者应当知道是非法狩猎的野生动物而购买,符合刑法第三百一十二条规定的,以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。

(十)依法严惩妨害疫情防控的违法行为。实施上述(一)至(九)规定的行为,不构成犯罪的,由公安机关根据治安管理处罚法有关虚构事实扰乱公共秩序,扰乱单位秩序、公共场所秩序、寻衅滋事,拒不执行紧急状态下的决定、命令,阻碍执行职务,冲闯警戒带、警戒区,殴打他人,故意伤害,侮辱他人,诈骗,在铁路沿线非法挖掘坑穴、采石取沙,盗窃、损毁路面公共设施,损毁铁路设施设备,故意损毁财物、哄抢公私财物等规定,予以治安管理处罚,或者由有关部门予以其他行政处罚。

对于在疫情防控期间实施有关违法犯罪的,要作为从重情节予以考量,依法体现从严的政策要求,有力惩治震慑违法犯罪,维护法律权威,维护社会秩序,维护人民群众生命安全和身体健康。

三、健全完善工作机制,保障办案效果和安全

(一)及时查处案件。公安机关对于妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控的案件,要依法及时立案查处,全面收集固定证据。对于拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗的人员,公安机关要依法协助医疗机构和有关部门采取强制隔离治疗措施。要严格规范公正文明执法。

(二)强化沟通协调。人民法院、人民检察院、公安机关、司法行政机关要加强沟通协调,确保案件顺利侦查、起诉、审判、交付执行。对重大、敏感、复杂案件,公安机关要及时听取人民检察院的意见建议。对社会影响大、舆论关注度高的重大案件,要加强组织领导,按照依法处置、舆论引导、社会面管控“三同步”要求,及时向社会通报案件进展情况,澄清事实真相,做好舆论引导工作。

(三)保障诉讼权利。要依法保障犯罪嫌疑人、被告人的各项诉讼权利特别是辩护权。要按照刑事案件律师辩护全覆盖的要求,积极组织律师为没有委托辩护人的被告人依法提供辩护或者法律帮助。各级司法行政机关要加强对律师辩护代理工作的指导监督,引导广大律师依法依规履行辩护代理职责,切实维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益,保障法律正确实施。

(四)加强宣传教育。人民法院、人民检察院、公安机关、司法行政机关要认真落实“谁执法谁普法”责任制,结合案件办理深入细致开展法治宣传教育工作。要选取典型案例,以案释法,加大警示教育,震慑违法犯罪分子,充分展示坚决依法严惩此类违法犯罪、维护人民群众生命安全和身体健康的决心。要引导广大群众遵纪守法,不信谣、不传谣,依法支持和配合疫情防控工作,为疫情防控工作的顺利开展营造良好的法治和社会环境。

(五)注重办案安全。在疫情防控期间,办理妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控案件,办案人员要注重自身安全,提升防范意识,增强在履行接处警、抓捕、羁押、讯问、审判、执行等职能时的自我保护能力和防范能力。除依法必须当面接触的情形外,可以尽量采取书面审查方式,必要时,可以采取视频等方式讯问犯罪嫌疑人、询问被害人、证人、听取辩护律师意见。人民法院在疫情防控期间审理相关案件的,在坚持依法公开审理的同时,要最大限度减少人员聚集,切实维护诉讼参与人、旁听群众、法院干警的安全和健康。



                     最高检再次明确涉疫6罪名认定标准和追诉涉疫犯罪程序问题

3月6日,全国四级检察机关在线同堂探讨依法战“疫”。主讲人、最高检党组成员、副检察长孙谦就以下问题做了讲解。

一、6个涉“疫”刑法罪名如何准确把握
3月6日,全国四级检察机关在线同堂探讨依法战“疫”,先来简单了解一下这次培训背景:

2月6日,两高两部发布了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》(以下简称《意见》),为依法惩治涉疫情犯罪提供了明确的、有针对性的指导。

2月28日,会同最高人民法院以“两高”研究室负责人联合答记者问的形式作了公开解答,关于工作程序方面的问题,也在“检答网”上发布了指导意见。

期间,最高检还连续发布四批典型案例,为基层办案提供参考。
主讲人、最高检党组成员、副检察长孙谦介绍,这次视频培训,目的是及时为基层办案一线进一步解疑释惑。


                     01关于准确适用以危险方法危害公共安全罪

《意见》对于以危险方法危害公共安全罪定罪处罚的,是指故意传播新冠肺炎病原体,并具有下列两种情形之一的行为:

► 已经确诊的新冠肺炎病人、病原携带者,拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗,并进入公共场所或者公共交通工具的;

► 新冠肺炎疑似病人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗,并进入公共场所或者公共交通工具,造成新冠病毒传播的。

符合这两条之一者,依照刑法第114条、115条一款,认定为以危险方法危害公共安全罪。对此,应当注意把握以下几个方面:

► 主观上具有传播新冠肺炎病原体的故意,包括直接故意和间接故意。

► 主体是已确诊的新冠肺炎病人、病原携带者,或者新冠肺炎疑似病人。根据《传染病防治法》第78条的规定,传染病病人、疑似传染病病人是指根据国务院卫生行政部门发布的《传染病防治法规定管理的传染病诊断标准》确定,3月4日,国家卫健委印发了第七版《新型冠状病毒肺炎诊疗方案》,进一步明确了确诊病例和疑似病例的诊断标准。实践中,对于“已经确诊的新冠肺炎病人”和“新冠肺炎疑似病人”的认定,应当按照新的诊断标准确定,以医疗机构出具的诊断结论、检验报告为依据。对于行为人虽然出现某些新冠肺炎感染症状,但没有医疗机构出具相关诊断结论、检验报告的,不能认定为确诊病人或者疑似病人,事后被确认系新冠肺炎病人或者疑似病人的,原则上不适用上述规定。

► 客观上表现为拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗,进入公共场所或者公共交通工具,其中新冠肺炎疑似病人还要求造成新冠病毒传播的后果。

此外,对于明知自身已经确诊为新冠肺炎病人或者疑似病人,出于报复社会、发泄不满等动机,以其他方法恶意传播病毒,情节恶劣,危害公共安全的,应当按以危险方法危害公共安全罪惩处。

实践中,行为人故意传播的情况应当是极个别,适用以危险方法危害公共安全罪应当依法从严把握。对于其他拒绝执行疫情防控措施,引起新冠病毒传播或者有传播严重危险的行为,依照刑法第330条的规定,以妨害传染病防治罪定罪处罚。检察机关已经介入侦查引导取证、批准逮捕或者提起公诉的案件,如果在法律适用上与《意见》规定不符的,要及时商公安机关、人民法院调整侦查方向、变更提起公诉的罪名;按照《意见》规定不构成犯罪的,应当依法作出撤销逮捕、不批捕、不起诉等处理。

                   02关于准确适用过失以危险方法危害公共安全罪



从各地报送情况看,对妨害疫情防控过失造成传染病传播的行为,有的地方以过失以危险方法危害公共安全罪立案,有的地方以妨害传染病防治罪立案。那么应当如何准确认定过失以危险方法危害公共安全罪呢?

这要追溯到2003年防控非典期间“两高”出台的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,这个解释没有规定妨害传染病防治罪的适用,而是规定对于患有突发传染病或者疑似突发传染病而拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗,过失造成传染病传播,情节严重,危害公共安全的,按照过失以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。

这主要是由于2003年原卫生部将“非典”列入法定传染病,但未明确为甲类传染病或者按照甲类传染病管理,导致适用妨害传染病防治罪存在障碍。此次疫情防控工作中,国家卫健委经国务院批准发布2020年第1号公告,已经明确将新冠肺炎纳入《传染病防治法》规定的乙类传染病,并采取甲类传染病的预防、控制措施。

为充分体现依法防控的要求,“两高两部”《意见》出台后,对于此类拒绝执行卫生防疫机构等依照传染病防治法规定提出的预防、控制措施,造成新冠肺炎传播的行为,适用妨害传染病防治罪更能准确评价行为性质,能够更好、更直接地体现在防控疫情这一特殊时期的警示、教育效果。

需要指出的是,妨害传染病防治罪危害公共卫生,实际上也是一种危害公共安全的行为,其与过失以危险方法危害公共安全罪,实际上是法条竞合关系,两个罪名的法定刑也大体一致,因此应当按照特别法优于一般法的适用原则,优先适用妨害传染病防治罪。



                      03关于准确适用妨害传染病防治罪

实践中,主要涉及两个问题:

► 在办案中如何认定妨害传染病防治罪中的“违反传染病防治法规定”和“卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施”?比如,有的地方应急指挥部和地方政府依据《突发事件应对法》等规定发布的居家隔离14天通告,违反这些地方政府的相关临时规定,构不构成“违反传染病防治法”?

《传染病防治法》是地方政府和有关部门为预防、控制和消除传染病采取传染病防治措施的主要依据,也是地方政府启动《突发事件应对法》、《突发公共卫生事件应急条例》和《国家突发公共卫生事件应急预案》,应对突发公共卫生事件的前提和根据。

因此,《传染病防治法》和地方政府、有关部门的规范性文件,均可作为认定妨害传染病防治罪中“违反传染病防治法规定”的依据。对于地方政府和有关部门在疫情防控期间,依据上述法律法规和规范性文件出台的疫情预防、控制措施,如果法律依据充分、无明显不当,一般均可以认定为刑法第330条妨害传染病防治罪中的“卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施”。

► 在办案中,如何认定妨害传染病防治罪中的“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”?

是否引起新冠肺炎传播或者有传播严重危险,是妨害传染病防治罪的重要入罪要件,需要结合案件具体情况分析判断,重点审查以下三个方面:

从行为主体看,行为人是否系新冠肺炎确诊病人、病原携带者、疑似病人或其密切接触者,或者曾进出疫情高发地区,或者已出现新冠肺炎感染症状,或者属于其他高风险人群。

从行为方式看,行为人是否实施了拒绝疫情防控措施的行为,比如拒不执行隔离措施,瞒报谎报病情、旅行史、居住史、接触史、行踪轨迹,进入公共场所或者公共交通工具,与多人密切接触等。

从行为危害后果看,根据案件具体情况,综合判断行为人造成的危害后果是否达到“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”的程度,如造成多人被确诊为新冠肺炎病人或者多人被诊断为疑似病人等。


实践中,考虑到妨害传染病防治罪是危害公共卫生犯罪,因此,对行为人仅造成共同生活的家人之间传播、感染的,一般不应作为犯罪处理。

                          04关于准确适用妨害公务罪

检察机关在办理妨害疫情防控的妨害公务犯罪案件时,重点应当把握两点:

► 准确把握妨害公务罪的犯罪对象,或者说执行公务的主体。《意见》延续了立法解释对国家机关工作人员界定的标准,进一步明确妨害公务罪的对象除了国家机关工作人员外,还包括在依照法律、法规规定行使国家有关疫情防控行政管理职权的组织中从事公务的人员,在受国家机关委托代表国家机关行使疫情防控职权的组织中从事公务的人员,以及虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事疫情防控公务的人员等。

因疫情具有突发性、广泛性,为了最大限度防控疫情,各级政府和有关部门需要组织动员居(村)委会、社区等组织落实防控职责,实施管控措施。上述组织中的人员,属于“在受国家机关委托代表国家机关行使疫情防控职权的组织中从事公务的人员”,可以成为妨害公务罪的对象。

► 准确把握公务行为的范围。对于依法从事疫情防控任务的人员为防控疫情,按政府和有关职能部门统一要求采取与防疫、检疫、强制隔离、隔离治疗等措施密切相关的行动,均可认定为公务行为。

对于不符合上述两个条件,以暴力、威胁方法阻碍疫情防控工作不能认定妨害公务罪的,可以根据其行为性质和危害后果,按照故意伤害罪、寻衅滋事罪、侮辱罪予以追诉。

                 05关于准确适用生产、销售不符合标准的医用器材罪

根据《意见》规定,在疫情防控期间,生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医用口罩、护目镜、防护服等医用器材,或者销售明知是不符合标准的医用器材,足以严重危害人体健康的,依照刑法第145条的规定,以生产、销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。实践中应重点把握三点:

► 准确把握“医用器材”的范围。根据刑法第145条的规定,生产、销售不符合标准的医用器材罪的犯罪对象是医用器材,包括医疗器械和医用卫生材料。2001年根据国家行政主管部门的有关规定,医用卫生材料已被纳入《医疗器械分类目录》实行分类管理。据此,本罪规定的医疗器械和医用卫生材料均属于“医疗器械”的范畴。

2017年修订后的《医疗器械监督管理条例》第76条规定,医疗器械是指直接或者间接用于人体的仪器、设备、器具、体外诊断试剂及校准物、材料以及其他类似或者相关的物品。对生产、销售不符合标准的医用器材罪的犯罪对象进行具体认定时,可以依据国家行政主管部门发布的《医疗器械分类目录》进行认定。实践中常见的医用防护口罩、医用外科口罩、一次性使用医用口罩、防护服、防护眼镜等均被列入医疗器械目录,属于医疗器械。对于没有列入医疗器械目录的其他种类口罩、酒精等物品,则不宜认定为医疗器械。

► 准确把握“国家标准、行业标准”。衡量产品质量是否合格的依据是生产产品的标准,生产、销售不符合标准的医用器材罪中的“国家标准、行业标准”,应当以有利于保障人体健康为出发点,有强制性标准的要依照相关强制性标准。

► 准确把握“足以严重危害人体健康”的认定标准。“足以严重危害人体健康”是生产、销售不符合标准的医用器材罪的重要入罪条件。根据2003年“两高”相关司法解释,审查认定是否“足以严重危害人体健康”,应当从是否具有防护、救治功能,是否可能造成贻误诊治,是否可能造成人体严重损伤,是否可能对人体健康造成严重危害等方面,结合医疗器械的功能、使用方式和适用范围等,综合判断。


需要说明的是,根据刑法和相关司法解释规定,对于生产、销售不符合标准的医用器材尚不“足以严重危害人体健康”,或者生产、销售没有列入医疗器械目录的其他伪劣涉医用物品,如果销售金额五万元以上,或者货值金额十五万以上的,可以依照刑法第140条规定以生产、销售伪劣产品罪予以刑事追诉。此外,如果同时构成侵犯知识产权、非法经营等犯罪的,依照处罚较重的罪名追诉。

                           06关于准确适用哄抬物价类非法经营罪

根据《意见》规定,在疫情防控期间,违反国家有关市场经营、价格管理等规定,囤积居奇,哄抬疫情防控急需的口罩、护目镜、防护服、消毒液等防护用品、药品或者其他涉及民生的物品价格,牟取暴利,违法所得数额较大或者有其他严重情节,严重扰乱市场秩序的,应当以非法经营罪予以刑事追诉。检察机关在办理哄抬物价类非法经营犯罪案件时,应当重点把握三点:

► 准确把握“疫情防控期间”。2020年1月20日,国家卫健委经国务院批准发布2020年第1号公告,将新冠肺炎纳入《传染病防治法》规定的乙类传染病,并采取甲类传染病的预防、控制措施。疫情起始时间以该公告为准,疫情结束的时间届时以国家有关部门宣布疫情结束为准。在疫情防控期间,哄抬物价行为具有较平时更为严重的社会危害性,对于疫情防控期间的此类行为应当依法从严惩处。

► 准确把握“防护用品、药品或者其他涉及民生的物品”的范围。根据《意见》和国家市场监管总局的相关规定,防护用品、药品主要是指口罩、护目镜、防护服、消毒杀菌用品、抗病毒药品和相关医疗器械、器材等;民生物品主要是指人民群众维持基本生活所必需的粮油肉蛋菜奶等食品。需要注意的是,各地的防疫形势和市场供应情况不同,在价格敏感的物品上有一定差别,各级政府和有关部门对防疫用品和民生物品范围作出具体规定的,案件审查中可以结合本地具体情况作出认定。

► 准确把握哄抬物价类非法经营犯罪的行为方式。根据《价格违法行为行政处罚规定》第6条的规定,哄抬价格违法行为包括三种行为方式:①捏造、散布涨价信息,扰乱市场价格秩序的;②除生产自用外,超出正常的存储数量或者存储周期,大量囤积市场供应紧张、价格发生异常波动的商品,经价格主管部门告诫仍继续囤积的;③利用其他手段哄抬价格,推动商品价格过快、过高上涨的。2月初,国家市场监管总局出台《关于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间查处哄抬价格违法行为的指导意见》,对如何认定查处上述三种哄抬价格违法行为作了具体规定。实践中,在认定哄抬价格类非法经营犯罪行为时,应当参照上述规定,同时综合考虑本地疫情防控具体情况以及行为人的实际经营状况、主观恶性和行为社会危害性等因素,判断是否属于“违法所得数额较大或者有其他严重情节”,从而判断犯罪嫌疑人是否涉嫌非法经营罪。


3月6日上午,最高人民检察院组织召开四级检察院视频培训会,最高检党组成员、副检察长孙谦就涉疫防控检察业务工作有关问题做了讲解。如何进一步把中央要求特别是习近平总书记重要指示落实落细落具体?在涉疫案件中,如何正确适用法律、把握司法政策?重点来啦~

二、追究涉疫犯罪的程序问题

▶ 疫情防控期间,以案卷书面审查、电子卷宗审查为主要方式,尽量不采用当面讯问犯罪嫌疑人、询问证人以及听取辩护律师意见等办案方式,可以采取电话或者视频等方式,以减少人员流动、聚集、见面交谈。

▶ 检察机关要把提前介入工作的重点放到在当地有影响的案件和重大、复杂、敏感的案件上,包括涉嫌危害公共安全案件、扰乱医疗秩序案件、严重扰乱防疫秩序、市场秩序、社会秩序的案件,要集中精力保证这类重点案件的及时依法办理。

▶ 对于犯罪嫌疑人是确诊患者或者疑似患者的案件,原则上不采取羁押性强制措施,要首先保障对其救治,体现人道主义关怀,服从防控疫情大局。

▶ 不允许出现超期羁押的违法情形。坚持“少捕慎诉”理念和降低审前羁押率的办案要求;善用多用认罪认罚从宽制度;对于办案期限确实无法延长的,检察机关没有中止审查的法律根据,要坚持依法处理。


▶ 要充分认识监管场所疫情防控的敏感性、复杂性和艰巨性,继续把疫情防控作为当前的首要任务和最重要工作,把监管场所疫情防控和保障在押人员生命安全和身体健康作为工作重点,协同监管场所“查缺补漏”。依法监督、支持与配合监管场所严格落实各项防控措施。一是进一步调整与改进疫情防控期间刑事执行检察方式。二是加强对重点环节、重点部位、重点人群隔离防控的监督与支持。三是加强与公安、司法行政等部门的协同配合。

         三、特殊时期,认罪认罚从宽幅度可以更大吗?


        疫情防控特殊时期,如何正确适用认罪认罚从宽制度?

3月6日,全国四级检察机关在线同堂探讨依法战“疫”。主讲人、最高检党组成员、副检察长孙谦回答了相关疑问。


          特殊时期,从宽幅度可以更大吗?

疫情防控期间,不可避免会给办案带来影响和困难。越是在这种情况下,检察机关越要依法充分适用认罪认罚从宽制度,教育、鼓励犯罪嫌疑人和被告人如实供述,这样可以有助于推动相关证据的完善,有助于案件事实的认定,关键是有助于案件从简从快处理。

对于非涉疫刑事案件或虽涉疫但犯罪较轻的案件适用认罪认罚的,可酌情对其提出比正常状态下更大从宽幅度的量刑建议。但是,对于恶意传播病毒、暴力伤医、利用疫情制假售假、借机诈骗等危害严重、主观恶性大、影响恶劣的案件,必须体现依法从严从重惩处精神。


          律师无法在场,嫌疑人认罪认罚的真实性、自愿性如何保障?

当前很多地方受停工停产影响,部分律师尚未返岗,部分地区由于看守所防护升级,有不少法律援助机构不能派出值班律师。

在这一特殊时期,检察机关要加强与司法行政部门、律协和监管部门的沟通,充分利用远程音视频、微信等信息化手段,确保律师“在场”的法定要求和效果。

如果因为特殊原因,确实无法在律师到场的情况下签署具结书,要对犯罪嫌疑人更充分做好原本应该由律师承担的法律帮助工作,充分释法说理,保障犯罪嫌疑人认罪认罚表达真实意愿,并通过视频录像等方式进行固定。

在将案件向法院提起公诉时,加强与法院的沟通,充分说明检察机关开展工作的具体情况,由法院通过庭审确认被告人认罪认罚意愿的真实性、自愿性。


         如何用好量刑建议?

疫情防控期间,对涉疫情案件适用认罪认罚如何从宽,如何更好地使法检在量刑建议从宽幅度方面达成共识,承办检察官要积极主动与承办法官沟通,特别是对拟提出的量刑建议要努力取得一致意见,保证案件处理依法、公正。

对于所有在办案件,要适应疫情防控时期的特殊情况,在确保办案质量的前提下,尽量简化庭审程序,扩大速裁程序、简易程序的适用比例。


                



           (论文一)准确适用妨害传染病防治罪 严惩抗拒疫情防控措施犯罪

作者:李文峰(最高人民检察院法律政策研究室副主任)
来源:检察日报正义网 


岁末年初,九省通衢的武汉市爆发了新型冠状病毒感染的肺炎疫情,并随着春运大潮迅速蔓延到全国。当前,疫情防控正处于关键时期。习近平总书记强调指出,要始终把人民群众生命安全和身体健康放在第一位,疫情防控越是到最吃劲的时候,越要坚持依法防控,在法治轨道上统筹推进各项防控工作,保障疫情防控工作顺利开展。近日,最高法、最高检、公安部、司法部联合印发《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》(以下简称《意见》),提出要准确适用法律,依法严惩妨害疫情防控的各类违法犯罪。
  
《意见》在“依法严惩抗拒疫情防控措施犯罪”部分涉及三个罪名:以危险方法危害公共安全罪、妨害传染病防治罪和妨害公务罪。与2003年5月“两高”《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相比,增加规定了妨害传染病防治罪。由于实践中极少适用妨害传染病防治罪,下面笔者以该罪为重点对如何严惩抗拒疫情防控措施犯罪予以解读。
一、关于妨害传染病防治罪的法律规定和追诉标准

根据《刑法》第330条规定,妨害传染病防治罪,是指单位或者个人违反传染病防治法的规定,有下列情形之一,引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的行为:(1)供水单位供应的饮用水不符合国家规定的卫生标准的;(2)拒绝按照卫生防疫机构提出的卫生要求,对传染病病原体污染的污水、污物、粪便进行消毒处理的;(3)准许或者纵容传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作的;(4)拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的。
  
个人犯妨害传染病防治罪的,处三年以下有期徒刑或者拘役;后果特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑;单位犯该罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前述规定处罚。
  
《传染病防治法》第3条按照危害程度,将传染病分为甲类、乙类和丙类,甲类传染病最重,防控措施也最为严格。甲类传染病仅包括鼠疫和霍乱两种。
  
2003年4月原卫生部决定将非典型肺炎列入法定传染病进行管理,但并没有明确该病为甲类传染病或者采取甲类传染病的防控措施。由于《刑法》规定构成妨害传染病防治罪,要求必须引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的,这就导致非典期间一些单位或者个人违反传染病防治法的规定,拒绝执行有关防控措施,引起非典传播或者有传播严重危险的行为,无法按照妨害传染病防治罪定罪处罚。面对这一难题,当年5月中旬“两高”紧急出台了《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,规定故意传播突发传染病病原体,危害公共安全的,按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚;患有突发传染病或者疑似突发传染病而拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗,过失造成传染病传播,情节严重,危害公共安全的,按照过失以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。
  
非典疫情过后,2004年8月全国人大常委会修订了《传染病防治法》,第4条增加规定:“对乙类传染病中传染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽和人感染高致病性禽流感,采取本法所称甲类传染病的预防、控制措施。其他乙类传染病和突发原因不明的传染病需要采取本法所称甲类传染病的预防、控制措施的,由国务院卫生行政部门及时报经国务院批准后予以公布、实施。”为贯彻落实好上述规定,2008年6月最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第49条规定:单位或者个人违反传染病防治法的规定,引起甲类或者按照甲类管理的传染病传播或者有传播严重危险的,应当按照妨害传染病防治罪立案追诉。可以看出,该立案追诉标准将《刑法》第330条中的“甲类传染病”扩大为“甲类或者按照甲类管理的传染病”。笔者认为,最高检、公安部的这一扩大规定符合全国人大常委会修订《传染病防治法》时,专门增加规定对个别乙类传染病采取甲类传染病防控措施的立法本意。

二、《意见》中妨害传染病防治罪与以危险方法危害公共安全罪、妨害公务罪的界限

根据《意见》规定,行为人抗拒疫情防控措施的行为,可能构成以危险方法危害公共安全罪、妨害传染病防治罪和妨害公务罪。笔者认为,应当从以下四个方面对三个罪进行界定。
  
(一)犯罪主体范围不同。以危险方法危害公共安全罪的主体为特殊主体,包括两类人:已经确诊的新冠肺炎病人、病原携带者和新冠肺炎疑似病人。传染病病人、疑似传染病病人,是指根据国务院卫生行政部门发布的《传染病防治法规定管理的传染病诊断标准》,符合传染病病人和疑似传染病病人诊断标准的人;病原携带者,是指感染病原体无临床症状但能排出病原体的人。妨害传染病防治罪的主体为一般主体,包括单位和个人。妨害公务罪的主体为一般主体,限于自然人。
  
(二)犯罪主观方面表现不同。以危险方法危害公共安全罪的主观方面是故意,不仅传播病毒行为是故意的,而且对危害后果也是故意的,包括希望的直接故意和放任的间接故意。妨害传染病防治罪的主观方面是混合过错,行为人抗拒疫情防控措施的行为是故意的,对危害后果则既可以是故意,也可以是过失,这也是该罪的特殊之处。妨害公务罪的主观方面是故意,行为人对妨害公务的行为是故意为之。
  
(三)犯罪行为方式和危害后果不同。以危险方法危害公共安全罪的客观方面表现为两种行为方式:一是已经确诊的新冠肺炎病人、病原携带者,拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗,并进入公共场所或者公共交通工具的。这种行为方式既处罚危险犯,也处罚结果犯。二是新冠肺炎疑似病人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗,并进入公共场所或者公共交通工具,造成新冠病毒传播的。这种行为方式仅处罚结果犯。
  
妨害传染病防治罪的客观方面表现为除上述两类特殊主体实施的两种行为方式之外的,其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施,引起新冠病毒传播或者有传播严重危险的行为。
  
妨害公务罪的客观方面表现为以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员(含在依照法律、法规规定行使国家有关疫情防控行政管理职权的组织中从事公务的人员,在受国家机关委托代表国家机关行使疫情防控职权的组织中从事公务的人员,虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事疫情防控公务的人员)依法履行为防控疫情而采取的防疫、检疫、强制隔离、隔离治疗等措施的行为。暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的,按照妨害公务罪定罪并从重处罚。
  
(四)犯罪侵犯客体不尽相同。这三个罪都侵犯了新冠肺炎疫情防控秩序,但同时还侵犯了其他客体。以危险方法危害公共安全罪侵犯的客体主要是公共安全;妨害传染病防治罪侵犯的客体主要是公共卫生;妨害公务罪侵犯的客体主要是公共秩序。

三、如何准确适用妨害传染病防治罪

这次新冠肺炎疫情发生后,1月20日国家卫健委新年第1号公告指出:经国务院批准,将新型冠状病毒感染的肺炎纳入乙类传染病,并采取甲类传染病的预防、控制措施。应当说,从刑法角度讲,这一决定是非常必要的,及时有效地激活了妨害传染病防治罪这个罪名,这也是《意见》相比前述“两高”2003年司法解释的一个显著进步。
  
(一)处理好定罪量刑的问题。根据《意见》规定,实践中除了按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚的两类特殊主体实施的两种行为方式外,对于行为人实施的其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施,引起新冠病毒传播或者有传播严重危险的行为,应当按照妨害传染病防治罪定罪处罚。
  
由于司法实践中该罪极少适用,在处理时要注意把握好定罪量刑的问题。一是严格把握罪与非罪的界限。构成该罪要求引起新冠病毒传播或者有传播严重危险。二是区分实害后果和危险后果。该罪犯罪后果既可以是引起新冠病毒传播的实害后果,也可以是引起传播严重危险的后果,虽然引起这两种后果之一均构成犯罪,但在量刑时要予以区分。
  
(二)处理好法条竞合的问题。需要指出的是,对于已经确诊的新冠肺炎病人、病原携带者和新冠肺炎疑似病人,如果拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗,但其并没有进入公共场所或者公共交通工具,如果引起了新冠病毒传播或者有传播严重危险的,这种行为实际上也危害了公共安全,但根据《意见》规定不构成以危险方法危害公共安全罪,而是构成妨害传染病防治罪。这种情况属于法条竞合时“特别法优于一般法”的适用原则。
  
在具体案件中,如果行为人不符合《意见》中以危险方法危害公共安全罪限定的两类特殊主体实施的两种行为方式,但符合妨害传染病防治罪的犯罪构成,同时能够证明行为人故意传播新冠病毒并且造成他人重伤、死亡等严重后果,危害公共安全的,这种行为实际上同时构成以危险方法危害公共安全罪。由于妨害传染病防治罪最高法定刑为七年有期徒刑,根据罪责刑相适应的基本原则,如果需要对行为人判处七年有期徒刑以上刑罚的,则应当择一重罪即按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。这种情况属于法条竞合时“重罪优于轻罪”的适用原则。
  
(三)处理好牵连数罪的问题。对于行为人以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法履行为防控疫情而采取的防疫、检疫、强制隔离、隔离治疗等措施的行为,但是并没有引起新冠肺炎疫情传播或者有传播严重危险的,则按照妨害公务罪定罪处罚;如果引起新冠肺炎疫情传播或者有传播严重危险的,则同时构成妨害传染病防治罪或者以危险方法危害公共安全罪。对此应当数罪并罚还是择一重罪处罚,《意见》没有明确规定,《刑法》中类似情况两种处理方式均有。本着有利于被告人的原则,在没有明确规定数罪并罚的情况下,应当对其择一重罪处罚;考虑到当前正处于疫情防控的关键时期,妨害公务罪的法定刑较轻,笔者认为应当按照妨害传染病防治罪或者以危险方法危害公共安全罪从重处罚。

四、办理妨害传染病防治案件应当注意的其他问题

《传染病防治法》第12条规定:在我国领域内的一切单位和个人,必须接受疾病预防控制机构、医疗机构有关传染病的调查、检验、采集样本、隔离治疗等预防、控制措施,如实提供有关情况。即便如此,有的地方仍然出现了一些拒绝执行或者逃避执行防控疫情措施的行为,特别是有的本应隔离治疗或者隔离观察的人,故意隐瞒自己行程、病情和接触人员等情况,严重侵害了他人生命安全和身体健康。
  

实践中,执法司法机关在办理妨害传染病防治案件时,应当注意把握以下问题。一是注意采取非刑罚处理方式,避免打击面过大。《传染病防治法》《突发事件应对法》和《突发公共卫生事件应急条例》等法律法规详细规定了发生突发疫情时,有关单位和个人应当遵守的防控措施,但这并不意味着只要违反这些防控措施的就应当追究刑事责任。对于情节显著轻微的,或者危害不大不需要判处刑罚的,可以由卫生行政部门或者公安机关责令纠正,给予警告、罚款、拘留等行政处罚。二是注意采取适当的强制措施,避免疫情扩散。特别是对于已经确诊的新冠肺炎病人、病原携带者和新冠肺炎疑似病人以及他们的密切接触者,依法需要隔离治疗或者隔离观察,如果羁押在看守所,由于缺乏必要医疗设备无法给予患者救治,也极易发生所内疫情传播。因此,对可捕可不捕应当不予逮捕,尽量减少羁押。三是注意依法从快从重打击,及时形成有效震慑。在程序上,要依法加快办案节奏;在实体上,比平时同类犯罪行为要依法从重处罚,及时警示、教育、引导社会各界严格遵守新冠肺炎疫情的防控措施,避免触犯刑法和其他法律法规,在全社会形成依法科学有序防控疫情的合力,早日打赢这场疫情防控阻击战。



                (论文2)从实际情形看抗拒疫情防控措施案件的罪名认定

  张 宇(毕节市人民检察院检察长,全国检察业务专家) 

当前,新型疫情防控正处于关键时期。2月5日,习近平总书记在主持召开中央全面依法治国委员会第三次会议时强调:“当前,疫情防控正处于关键时期,依法科学有序防控至关重要。疫情防控越是到最吃劲的时候,越要坚持依法防控,在法治轨道上统筹推进各项防控工作,保障疫情防控工作顺利开展。”为依法准确打击涉及新型冠状病毒感染肺炎疫情的各类违法犯罪。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2020年2月6日联合制定出台了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》(以下简称《防控意见》)。明确依法严惩抗拒疫情防控措施犯罪、暴力伤医犯罪等十类犯罪,为准确打击妨害新冠肺炎疫情防控期间的违法犯罪行为提供坚强的法治保障。

《防控意见》在“依法严惩抗拒疫情防控措施犯罪”部分涉及以危险方法危害公共安全罪、妨害传染病防治罪和妨害公务罪三个罪名,从理论和实践看,还涉及过失以危险方法危害公共安全罪、寻衅滋事罪。从实践情况看,在具体认定中存在不统一的情况,在以危险方法危害公共安全罪、妨害传染病防治罪的认定上尤为突出,从媒体已报道的情况看,以危害公共安全类犯罪立案的案件占绝大多数,但根据通报的案情看,不少值得商榷。笔者从便于实践参考出发,按照当前出现的抗拒疫情防控措施的人员类型及行为表现,结合案例分析如下。 

一、已确诊新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者抗拒疫情防控措施的认定

该情形实际上包含三种类型,需要认真区别对待:

(一)确诊后拒绝隔离或提前擅自脱离隔离,并进入公共场所或者公共交通工具

该类行为认定较为明确,《防控意见》规定:已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者,拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗,并进入公共场所或者公共交通工具的,以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。

司法实践中要注意该规定实际上有三个条件:一是行为人事前已经经过医疗机构确诊,而不是先有危害行为、后果而事后确认其属于新冠肺炎病人。从媒体通报的案例看事前确认的并不多,多数案件均为事后方确诊。二是这里所指的拒绝隔离或擅自脱离均为具体的行为。危害公共安全罪中的危害是一种行为而并非状况,如果确诊后因为相关部门疏漏或客观条件限制没有要求其隔离,不属于本情形。另外,《防控意见》所称的隔离治疗是否包括自我居家隔离治疗,没有明确规定。笔者查询料相关医学资料,2020年2月4日国家卫健委出台的《新型冠状病毒感染的肺炎防控中居家隔离医学观察感染防控指引(试行)》中,只有对于密切接触人员等的“隔离医学观察”的提法,但在实践和相关医学专家的阐述中,存在对于轻症患者的自我隔离治疗的情形。笔者认为,实践情形多样,如果是经医疗或防疫机构要求或认可的自我隔离治疗,应当属于《防控意见》所称的隔离治疗,其与集中隔离治理的区别仅在于约束性和场所的不同。三是进入公共场所或交通工具,造成对公共安全的危害。这里的公共场所和交通工具要具体看待,例如行为人知道学校图书馆因疫情关闭而空无一人,而刻意到该地躲避或自行隔离的,因其主观上没有危害公共安全的直接故意和放任的间接故意,不应认定为本罪,如果其行为客观上引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险,则涉嫌构成妨害传染病防治罪。

相对接近的案例如云南景洪郦某某涉嫌以危险方法危害公共安全案。已确诊病人郦某某1月22日下午被120急救车转运至西双版纳传染病院隔离后,于当晚7点40分左右趁医务人员在处置其他病人时“逃离”医院。经西双版纳傣族自治州卫健委、景洪市卫健局和110公安民警等多方调查,于21:50确定患者已到景洪市某小区的妹妹家中。后立即组织医务人员、120救护与民警赶到小区对患者进行反复劝说,并于当晚11点50分将其及其亲属等4人安置到传染病院住院观察。在隔离住院期间,郦某某等人还存在不同程度的攻击医务人员行为,如用手撕扯医务人员防护口罩等行为,并用手机拍成视频传播,其行为一度在社会上造成恐慌。

本案中,郦某某在已经被确诊并隔离后,仍逃离医院,属于提前擅自脱离隔离,尽管对其逃离后的行踪报道不具体,但仍可知其到了其妹妹居住的小区且在后续住院期间有撕扯医务人员防护口罩等攻击行为,涉嫌构成以危险方法危害公共安全罪。同时,按照《防控意见》规定,对医务人员实施撕扯防护装备、吐口水等行为,致使医务人员感染新型冠状病毒的,构成故意伤害罪。具体需根据案件证据予以认定。

(二)确诊后拒绝隔离或提前擅自脱离隔离,但未进入公共场所或者公共交通工具

该类型和第(一)种类型相似,区别在于确诊患者没有出入公共场所或者公共交通工具。对此要具体问题具体分析,并不能截然得出结论。有文章提出:“对于已经确诊的新冠肺炎病人、病原携带者和新冠肺炎疑似病人,如果拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗,但其并没有进入公共场所或者公共交通工具,如果引起了新冠病毒传播或者有传播严重危险的,这种行为实际上也危害了公共安全,但根据《意见》规定不构成以危险方法危害公共安全罪,而是构成妨害传染病防治罪。这种情况属于法条竞合时“特别法优于一般法”的适用原则。”笔者对此不完全赞同,《防控意见》尽管明确了应当认定为以危险方法危害公共安全的两种典型情况,但并非穷尽实践中可能出现的一切情形,与其将其理解为排他性的,倒不如理解为典型列举更符合实际,也更具有适应实践丰富样态的必要弹性。具体而言,又可细分为两种情形:

第一种情形,对于已经确诊但拒绝隔离治疗的新冠肺炎病人,其没有进入公共场所或者公共交通工具,但其在高层楼房家中将自己的漱口水向楼下公共区域大面积喷洒,或像有的地方已经出现,将口水涂抹在电梯按键上,引起了新冠病毒传播或者有传播严重危险。其行为并不符合《防控意见》虽规定的“对于行为人实施的其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施,引起新冠病毒传播或者有传播严重危险的行为”而定妨害传染病防治罪的情形。因为行为人不仅仅是拒绝防控措施的问题,而是在积极实施危害公共安全的行为。对此,应当认定为以危险方法危害公共安全罪或投放危险物质罪。

第二种情形,如果确诊后拒绝隔离或提前擅自脱离隔离,但未进入公共场所或者公共交通工具,也没有故意实施相关危害公共安全的行为,但客观上由于自己防护不到位或疏忽大意等原因,客观上造成引起了新冠病毒传播或者有传播严重危险的,就涉嫌同时构成过失以危险方法危害公共安全罪和妨害传染病防治罪,在此情况下,笔者认为可以按照前述的观点,按照法条竞合时“特别法优于一般法”的适用原则,以《防控意见》规定的妨害传染病防治罪认定。

(三)确诊后隐瞒病情或躲避相关医疗和防疫部门的排查防控,引起了新冠病毒传播或者有传播严重危险的

本类型严格意义上将不应属于《防控意见》所规定的构成以危险方法危害公共安全罪的情形,主要原因在于本类型中确诊人是采取隐瞒病情或躲避相关医疗和防疫部门的排查防控的相对消极的不配合行为,而并非《防控意见》所规定的“拒绝隔离或提前擅自脱离隔离”的积极对抗或抵制防疫的行为。对此,笔者认为对于《防控意见》不做扩大的语义解读,本着罪刑法定的原则,不宜直接套用《防控意见》的规定。但本类型情况仍构成犯罪,根据其引起了新冠病毒传播或者有传播严重危险的主观心态和行为方式,具体可分为两种情形。

第一种情形,确诊后隐瞒病情或躲避相关医疗和防疫部门的排查防控,但没有进入公共场所或者公共交通工具,也没有其他故意传播疾病的行为。根据《防控意见》规定:“其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施,引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的,依照刑法第三百三十条的规定,以妨害传染病防治罪定罪处罚”。本情形中,确诊患者隐瞒或躲避排查、专业防控措施,属于拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施,如果其行为客观上引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的,应当以妨害传染病防治罪认定。 

典型的如海珠区公安分局立案侦查的余某涉嫌妨害传染病防治案。1月23日,余某的妻子闵某童在已经出现咳嗽、发烧等疑似症状的情况下,仍自驾车与父母从疫情发生地返回广州市海珠区的家中。到穗后,余某与家人于1月27日至31日期间,先后前往医院就诊,并被确诊为新型冠状病毒感染的肺炎。海珠区疾病控制中心在获悉检测结果后,曾致电余某,告知其及家人检测新型冠状病毒核酸结果均呈阳性,并要求其配合执行卫生防疫机构的预防、控制措施。但余某在街道与物业工作人员上门排查时,却刻意隐瞒家人曾出入过疫情发生地,以及一家人检测新型冠状病毒核酸结果均已呈阳性的事实,且不配合工作人员为其儿子测试体温。

本案中,余某已被确诊后,故意隐瞒工作人员排查,不配合执行卫生防疫机构的预防、控制措施,同时拒绝透露自己及返穗家人的活动范围及人员接触情况,导致其感染的新型冠状病毒存在继续传播的严重社会危险。从通报案情看,余某在确诊后没有进入公共场所或者公共交通工具,也没有其他故意传播疾病的行为,故其行为涉嫌构成妨害传染病防治罪。

第二种情形,确诊后隐瞒病情或躲避相关医疗和防疫部门的排查防控,但存在进入公共场所或者公共交通工具或实施其他传播或可能传播疾病行为。如前所述,这种情况下,确诊行为人积极的行为难以被《防控意见》中“其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施”所涵盖,其明知为确诊病人,仍然实施带来不特定传播或可能带来疾病传播的行为,无论其存在传播的直接故意还是放任的间接故意,完全符合以危险方法危害公共安全罪的构成。当然,有证据证明行为人确实不知其疾病具有传染性除外。

典型的如山东潍坊患者张某芳以危险方法危害公共安全案件。潍坊市某小区居民张某芳,于1月17日至20日离潍外出赴安徽省蚌埠市,返回途中曾聚餐。1月21日,因咳嗽、头疼就诊于某某附属医院。2月2日,经核酸检测,结果为阳性,经评估确认为新型冠状病毒感染的肺炎确诊病例。张某芳在返回潍坊后,拒不配合当地社区调查,就医时面对大夫的问诊,刻意隐瞒个人旅行史和人员接触史,致使与其接触的多人存在被传染的严重危险。与其接触的某某附属医院68名医务工作者和某某花园小区、某某帝景小区、某某4S店等49名人员,全部实行隔离观察。
本案中,张某芳确诊返回潍坊后,仍加以隐瞒病情,不配合当地社区调查,并出入医院等公共场所,造成多人被传染或被传染的严重危险,故涉嫌构成以危险方法危害公共安全罪。

二、新型冠状病毒感染肺炎疑似病人抗拒疫情防控措施的认定

本类型实质上与第一种类型即已确诊新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者抗拒疫情防控措施具有极大相似性,完全可以把主体替换后,按照上述第一部分,分为三种具体类型进行代换分析,故本部分不再赘述。之所以单独进行分析,主要是基于两点:一是《防控意见》将本类型单独进行规定,为便于对照适用;二是本类型在实践中有几个需要强调的方面,单独予以分析更为清晰。

(一)与确诊者构成以危险方法危害公共安全罪相比,本类型构成以危险方法危害公共安全罪需要造成实际危害
    
对于《防控意见》的两款规定即可知,对于已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者,拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗,进入公共场所或者公共交通工具的即可构成以危险方法危害公共安全罪。而新型冠状病毒感染肺炎疑似病人处同样的行为外,需实际造成新型冠状病毒传播的,方构成以危险方法危害公共安全罪。

(二)疑似病人是一个特定称谓,需要严格予以限定

与确诊病人一样,《防控意见》中所指的“疑似病人”,是在发生相关行为和危害前就已经被确认为疑似病人的,而不是在发生危害后果事后来溯源。

根据《传染病防治法》第78条规定:疑似传染病病人,是指根据国务院卫生行政部门发布的《传染病防治法规定管理的传染病诊断标准》,符合疑似传染病病人诊断标准的人。而2020年国家卫健委制定的《新型冠状病毒感染的肺炎诊疗方案》,具体规定了新型冠状病毒感染疑似病例的诊断标准。据此可知,确定一个人为新冠疑似病人,需要经过医疗机构、医疗人员诊断,方能确定,即确定疑似病人是一个医疗行为。笔者非常赞同有文章所述:“如果他未被正规医疗机构诊断为疑似病人,即使他有逃避防控(未主动登记、编造或隐瞒行踪、隐瞒发病症状)的行为,不宜认定其为疑似病人。更不宜因为他最终被确诊为新冠病人,由于他之前有新冠发病症状(发热、咳嗽、腹泻),来推定他之前为新冠疑似病人,从而将其逃避防控的行为认定为以危险方法危害公共安全罪定罪”。明确了主体的特定性,就有助于我们在实践中准确认定罪名。对此,最高人民检察院日前公布的首批妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案件(案例一)已经进行了实际诠释。

案例为四川南充孙某某涉嫌妨害传染病防治案。2020年1月20日,湖北武汉市某医院从事护工工作的孙某某随妻子、儿子、儿媳和孙女驾车返回四川省南充市嘉陵区吉安镇。1月21日,孙某某在嘉陵区吉安镇3社吃坝坝席,期间接触多人。1月22日,孙某某出现发热咳嗽症状,其儿子开车送其到李渡医院就诊,后孙某某乘坐客车从李渡返回吉安老家,车上接触多人。1月23日上午,孙某某病情恶化,其子开车将其送至南充市中心医院嘉陵院区就诊,医生怀疑其疑似“新型冠状病毒感染者”,让其隔离治疗,孙某某不听劝阻悄悄逃离医院,并乘坐客车返回吉安镇,车上接触多人。1月23日14时许,工作人员将孙某某强制隔离治疗。其在被确诊和收治隔离后,仍隐瞒真实行程和活动轨迹,导致疾控部门无法及时开展防控工作,大量接触人员未找回。现21人被隔离观察,吉安镇2、3、4社三个社区被隔离观察。2月5日,南充市公安局嘉陵区分局对孙某某涉嫌妨害传染病防治一案立案侦查。南充市嘉陵区人民检察院第一时间派员提前介入,引导侦查取证。

本案中撇开后半部分其被确诊和收治隔离后,仍隐瞒真实行程和活动轨迹这一典型的妨害传染病防治行为不说。之前,孙某某在病情恶化就诊时,被医生怀疑其疑似“新型冠状病毒感染者”,让其隔离治疗,孙某某不听劝阻悄悄逃离医院,并乘坐客车返回吉安镇,车上接触多人。因为医生只是怀疑其疑似“新型冠状病毒感染者”,并非按照规定诊断标准进行正式确认其为“疑似病人”,故该行为不构成以危险方法危害公共安全罪,而只能认定为妨害传染病防治罪。笔者认为,这正是这个典型案例的一个典型意义所在。

(三)要实践认定中注意区分确诊患者与疑似病人主观方面的差别

如前所述,在具体构罪情形方面,本类型实质上与已确诊新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者抗拒疫情防控措施具有极大相似性,但并不绝对。原因除疑似病人构成以危险方法危害公共安全罪需实际造成新型冠状病毒传播之外,疑似病人因为尚未确诊,尚不确定自身一定构成新冠肺炎,故其在实施相关造成疾病传播的行为时,主观上可能更多的是侥幸、轻信的心理,故在证据不能排除合理怀疑等情况下,认定其构成犯罪上要慎重。尤其是在符合《防控意见》明确规定情形外,认定疑似病人构成以危险方法危害公共安全罪应当更为慎重。

三、密切接触者、有症状者及有疫区居住、出行史等重点人员抗拒疫情防控措施的认定

从通报案件情况看,本类型才是当前实践中出现并办理的主要类型,但也是在定罪上最值得商榷的部分。笔者结合法律和《防控意见》的规定认为,现在通报的以危险方法危害公共安全罪立案侦查的案件,其中不少不应认定为本罪,而应认定为妨害传染病防治罪。 

《防控意见》实际上对于构成妨害传染病传播罪的认定,采取排除性的规定,即在不属于已确诊新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者和疑似病人构成以危险方法危害公共安全罪的“两种人员两种类型”之外,可考虑按照“其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施,引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的,依照刑法第三百三十条的规定,以妨害传染病防治罪定罪处罚”。当然,该规定并非穷尽性的一刀切,笔者在前文分析中已论述。因此,实践中可以采取排除法,对于大量并非确诊者和疑似病人的密切接触者、有可疑症状者及有疫区居住、出行史等存在致病风险和可能的重点人员,重点考虑其是否构成妨害传染病防治罪。

例如某市公安局城区分局以涉嫌危险方法危害公共安全罪对周某涉嫌以立案侦查的案件。1月23日,周某驾车从湖北省襄阳市出发,于24日18时回到该市。在民警及社区工作人员依法依规告知且要求其居家隔离的情况下,周某拒不执行卫生防疫机构的预防、控制措施,仍参加家庭聚会,甚至到公共场所活动与他人接触。后周某确诊为新型冠状病毒感染的肺炎病例,并隔离收治。类似情形的案件还很多。

本案中,周某明显不属于《防控意见》规定的典型的以涉嫌危险方法危害公共安全罪认定的情形,周某尽管有到公共场所活动与他人接触的行为,但其并非确诊新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者或疑似病人,但由于周某属于有疫区出行史重点人员,其拒不执行要求其居家隔离及卫生防疫机构的预防、控制措施,已涉嫌构成妨害传染病防治罪。

对此,笔者认为江苏省高级人民法院于2020年2月11日出台的《关于妨害新型冠状病毒肺炎疫情防控相关刑事案件的审理指南》很有借鉴意义。该规定明确“在就诊或防疫检疫等过程中,隐瞒疫情相关接触史、旅居史,逃避接受检疫、强制隔离、隔离治疗,或者以暴力、威胁等方法拒不接受医疗卫生机构的检疫、强制隔离、隔离治疗措施,引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的,以妨害传染病防治罪论处”。同时,要求在审理妨害传染病防治罪案件中重点审查以下事实证据:“(1)行为人是否实施了拒绝执行疾病预防控制机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施等违反传染病防治法规定的行为。(2)行为人的行为是否客观上引起传染病传播或者有传播严重危险。因行为人的行为造成共同生活以外的多人被隔离进行医学观察的,属于‘有传播严重危险’。”
    
但是不是说,密切接触者、有症状者及有疫区居住、出行史等重点人员一律不构成以危险方法危害公共安全罪呢,笔者认为不然。认定犯罪必须根据紧紧围绕犯罪构成,基于事实证据。例如,密切接触者、有症状者及有疫区居住、出行史等重点人员有非常明显吻合且严重的发病症状,其通过权威可靠途径已经相对确信自己患有新冠肺炎(例如行为人自己就是呼吸科专业医生或自行用药剂检测得知,又如其家属有确诊而自己有严重症状),出于报复社会或其他原因,故意到公众场合传播病菌,并实际造成后果的。实际上完全符合以危险方法危害公共安全罪的构成要件。这样,才是法律人的实事求是与公正客观。正如有文章所述:“在具体案件中,如果行为人不符合《意见》中以危险方法危害公共安全罪限定的两类特殊主体实施的两种行为方式,但符合妨害传染病防治罪的犯罪构成,同时能够证明行为人故意传播新冠病毒并且造成他人重伤、死亡等严重后果,危害公共安全的,这种行为实际上同时构成以危险方法危害公共安全罪。由于妨害传染病防治罪最高法定刑为七年有期徒刑,根据罪责刑相适应的基本原则,如果需要对行为人判处七年有期徒刑以上刑罚的,则应当择一重罪即按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。这种情况属于法条竞合时“重罪优于轻罪”的适用原则”。

除此三种主要的大类型之外,对于实践中还存在一般人员抗拒疫情防控措施的行为,如直接引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的,依照刑法第三百三十条的规定,以妨害传染病防治罪定罪处罚。其他情形按照《防控意见》 “以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员(含在依照法律、法规规定行使国家有关疫情防控行政管理职权的组织中从事公务的人员,在受国家机关委托代表国家机关行使疫情防控职权的组织中3从事公务的人员,虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事疫情防控公务的人员)依法履行为防控疫情而采取的防疫、检疫、强制隔离、隔离治疗等措施的,依照刑法第二百七十七条第一款、第三款的规定,以妨害公务罪定罪处罚” 的规定予以认定,对此应该没有太大争议。

最后,笔者认为,刑法应保持必要的谦抑性,要看到这次新冠肺炎疫情对于国家、社会和个体都是一场灾难。很多抗拒疫情防控涉罪行为人自身亦是受害者,故应充分贯彻宽严相济刑事政策,在入刑和羁押两方面都保持必要的慎重,确保办案三个效果的统一。


                         (论文3)防控新冠疫情,刑法须担重任
(刘志伟 北师大刑科院教授)
来源:检察正义网

17年前“非典”给国人造成的伤痛尚未忘却,新冠肺炎今又发生,危害甚大、损失甚巨。大疫当前,正值全党全军全国人民众志成城、共克时艰之危难之时,却有那么一些人,或拒绝采取防控措施甚至恶意传播病毒,或暴力伤医、扰乱医疗秩序,或制售伪劣疫情防控物品、药品,或囤积居奇、哄抬物价,或造谣传谣、蛊惑人心,或滥用职权、懈怠值守甚至非法占有、挪用疫情防控款物,等等,不一而足,严重妨碍疫情防控工作的顺利进行,甚至造成疫情扩大传播,给国家利益、人民生命健康造成极为严重的损失。对于上述种种恶行,必须用足用好刑法,严厉惩治,为打赢新冠肺炎疫情防控战提供有力的法治保障。为此,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部在全面、系统总结2003年最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《解释》)适用情况的基础上,结合当前新冠肺炎疫情防控中出现的各种违法犯罪的实际情况,及时制定、发布了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》(下称《意见》),对如何运用刑法严惩各种妨害疫情防控的犯罪及相关问题作了比较全面、细致的规定。我们相信,《意见》的及时出台和贯彻执行,必将在新冠肺炎疫情防控工作中发挥不可替代的重要作用。

全面规定犯罪类型,强化刑法警示

刑法的一个显著特点在于明确规定各类犯罪及行为人应承担的刑罚后果,其重要作用之一在于告诉人们什么样的行为是犯罪及实施犯罪应承担什么样的刑罚后果,以此规范人们的行为、对人们进行警示。因而刑法对犯罪及其刑罚规定得越明确、越细致,就越能发挥出刑法的规范、警示作用。尽管包括妨害疫情防控犯罪在内各类犯罪行为,我国刑法中早已有比较详细、明确的规定,而且也早已通过各种形式予以昭告,但客观而言,一部刑法典字数近十万,罪名近五百,普通大众未必都全面、准确了解,甚至不少人可能对其中的很多规定闻所未闻。因而为切实发挥刑法的规范、警示作用,针对特殊事件、在特殊时期,采用一定方式集中宣示相关刑法的规定,就非常必要。为此,《意见》分9个类型明确规定了疫情防控期间已经出现和可能出现的妨害疫情防控的35种行为、33种犯罪,关于这些犯罪的规定涵盖疫情防控的方方面面,全面详尽、具体明确。要特别指出的是,《意见》并没有机械照搬刑法的相关规定,而是紧密结合妨害疫情防控的具体情形,明确规定了何种妨害疫情防控的行为应构成何种犯罪。如《意见》规定:“已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者,拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗,并进入公共场所或者公共交通工具的;新型冠状病毒感染肺炎疑似病人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗,并进入公共场所或者公共交通工具,造成新型冠状病毒传播的”,“危害公共安全的,依照刑法第一百一十四条、第一百一十五条第一款的规定,以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚”;《意见》规定:“在疫情防控期间,故意伤害医务人员造成轻伤以上的严重后果,或者对医务人员实施撕扯防护装备、吐口水等行为,致使医务人员感染新型冠状病毒的,依照刑法第二百三十四条的规定,以故意伤害罪定罪处罚。”这种规定方式直观、准确、针对性强,能够切实充分发挥刑法的规范、警示作用,对减少妨害疫情防控的违法犯罪必将产生重要的影响。

精确犯罪成立标准,纠正实践误偏

罪刑法定原则首先要求刑法的规定尤其是对犯罪的规定必须明确、具体,不易产生误解、歧义,而不能抽象概括、语义不明、含糊不清,否则就会模糊罪与非罪、此罪与彼罪之间的界限,造成惩罚无辜、处罚过当或者放纵犯罪的严重后果。就传染病疫情防控期间的犯罪情况而言,拒绝采取隔离措施造成传染病传播或者传播危险的情况很多,但是否都一概构成以危险方法危害公共安全罪呢?最高人民法院、最高人民检察院在2003年“非典”防控期间发布的《解释》第1条规定:“故意传播突发传染病病原体,危害公共安全的,依照刑法第一百一十四条、第一百一十五条第一款的规定,按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。”显然,该条对故意传播突发传染病病原体构成的以危险方法危害公共安全罪的罪状规定得比较抽象、笼统,不易准确把握犯罪的成立标准。应该说,该条规定是当前司法机关处理拒绝采取隔离措施造成传染病传播或者传播危险案件的重要依据,与此同时,其间的隐患也已经出现。我们注意到,媒体报道的19例按以危险方法危害公共安全罪立案侦查的案件中,有不少是行为人仅有在疫区武汉工作或旅行的经历,未按规定报告、隔离,之后本人被确诊新冠肺炎,并造成他人被传染新冠肺炎或新冠肺炎传播危险。对于这种情况,行为人在出现新冠肺炎或疑似新冠肺炎症状之前,只是明知自己系来自疫区,连自身有可能携带新冠病毒病原体也未必有认知,更谈不上对造成危害公共安全后果的希望或者放任。仅凭此种明知即认定其具有危害公共安全的故意并按以危险方法危害公共安全罪定罪处罚,显然不妥。因此,《意见》对故意传播突发传染病病原体构成的以危险方法危害公共安全罪的构成要件进行了明确、准确的界定,即规定:“故意传播新型冠状病毒感染肺炎病原体,具有下列情形之一,危害公共安全的,依照刑法第一百一十四条、第一百一十五条第一款的规定,以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚:1.已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者,拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗,并进入公共场所或者公共交通工具的;2.新型冠状病毒感染肺炎疑似病人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗,并进入公共场所或者公共交通工具,造成新型冠状病毒传播的。”该条相较以前的规定,第一种情形增设了三个必须同时具备的构成要素:(1)行为人必须是已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者;(2)行为人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗;(3)行为人进入公共场所或者公共交通工具。第二种情形增设了四个必须同时具备的构成要素:(1)行为人必须是新型冠状病毒感染肺炎疑似病人;(2)行为人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗;(3)行为人进入公共场所或者公共交通工具;(4)行为人的行为造成新型冠状病毒传播。《意见》的上述规定保障了案件的定性准确、不枉不纵。造谣、传谣也是疫情防控期间发生较多的一类情况,《意见》为保证准确认定和处理编造、故意传播虚假信息罪,特意规定:“对于因轻信而传播虚假信息,危害不大的,不以犯罪论处。”有助于纠正和避免当前实践中把一些因轻信、误信而通过微信、微博等媒体传播虚假信息行为当做犯罪处理的不当做法。

确立从严特殊政策,保障惩治力度

当前正值疫情肆虐、形势危急,举全国之力抗击新冠肺炎疫情之际,竟然有人逆流而动,实施各种妨害疫情防控的违法犯罪行为,无异于火上浇油、落井下石。急症用猛药,攻坚出重拳。对于这些妨害疫情防控的犯罪行为应当实行从严惩处的特殊刑事政策,给予严厉的刑罚制裁。这些行为严重妨害了疫情防控工作顺利进行,甚至造成疫情不能及时防控,客观上具有严重的社会危害性,而且这些行为人明知疫情肆虐、防控艰难,仍出于各种不良动机实施妨害疫情防控犯罪行为,表明其主观恶性和人身危险性极大,因而对这些行为人从重给予严厉惩处,具有充分的根据。鉴此,《意见》在规定了妨害疫情防控的9类33种犯罪之后规定:“对于在疫情防控期间实施有关违法犯罪的,要作为从重情节予以考量,依法体现从严的政策要求,有力惩治震慑违法犯罪,维护法律权威,维护社会秩序,维护人民群众生命安全和身体健康。”这意味着,只要是在本次新冠肺炎疫情防控期间实施《意见》规定的33种妨害疫情防控的犯罪行为,人民法院在对犯罪分子裁量刑罚时,都必须把其在疫情防控期间犯罪作为从重处罚的情节,对犯罪分子判处较重的刑罚。这一规定的贯彻执行,将对严惩妨害疫情防控的犯罪分子、震慑潜在的有妨害疫情防控之欲的人员发挥重要的警示作用。
  
也许有人会质疑《意见》这一规定的合理性,会指出2003年最高人民法院、最高人民检察院在“非典”期间发布的《解释》中,就没有对故意传播传染病病原体构成的以危险方法危害公共安全罪,挪用用于预防、控制突发传染病疫情等灾害的救灾、优抚、救济等款物构成的挪用特定款物罪等犯罪规定从重处罚,而且这些犯罪正是由于其对象的特定性才成立的,因而不应再从重处罚。我们认为,正如前文所述,只要是在疫情防控期间实施妨害疫情防控的犯罪,无论是行为及其后果的客观危害,还是行为人的主观恶性和人身危险性,都具有从重处罚的充分根据。具体就故意传播新冠病毒病原体构成的以危险方法危害公共安全罪来说,固然行为人是因故意传播新冠病毒病原体这种特定的物质才构成犯罪的,但在疫情防控期传播与在非疫情防控期传播,造成的危害有着显著的差异。在疫情防控期,本来用于防控疫情的资源就很紧张、医护人员也很短缺,而故意传播新冠病毒病原体的行为导致疫情扩大,使本来就严峻的防控局面更加严峻,而在非疫情防控期,即使实施同样行为,由于有充足的资源和医护人员,所以防控工作就比较容易,犯罪行为造成的危害也相对要小得多;再者是否在疫情防控期实施故意传播新冠病毒病原体,行为人的主观恶性和人身危险性也有较大的差别。因而完全有必要对在疫情防控期故意传播新冠病毒病原体构成的以危险方法危害公共安全罪从重处罚。具体就挪用用于预防、控制突发传染病疫情的款物构成的挪用特定款物罪来说,固然行为人因挪用的是用于预防、控制突发传染病疫情的款物这种特定物才构成犯罪的,但在疫情防控期挪用与在非疫情防控期挪用,造成的危害有显著差异。在疫情防控期,本来用于防控疫情的款物就比较紧张,因而挪用防控疫情的款物,会使急需该类款物的单位和人员因缺乏防控疫情的款物而造成疫情无法防控。而在非疫情防控期,即使实施同样的行为,也由于有比较充裕的该类款物,所以挪用行为造成的危害相对要小;而且在疫情防控期实施挪用行为比在非疫情防控期实施挪用行为,前者行为人的主观恶性和人身危险性比后者要大。因而对在疫情防控期实施的挪用用于预防、控制疫情的款物构成的挪用特定款物罪从重处罚具有充分的根据。
  
当然,对在疫情防控期间实施的妨害疫情防控的犯罪实行从重处罚的特殊政策并不意味着抛开对宽严相济基本刑事政策的贯彻,事实上,这一特殊从严政策正是宽严相济基本刑事政策中“严”的一面的体现,而且在司法实践中对于那些自首、坦白、偶犯等具有从宽情节的犯罪分子,仍然应该体现“宽”的一面,酌情给予从宽处理。

(作者为北京师范大学刑事法律科学研究院副院长、教授、博士生导师,中国刑法学研究会秘书长,中国法学会案例法学研究会副会长)




                (论文4)两高两部”《意见》司法适用解析

             作者:李翔(华东政法大学教授、法学博士、博士生导师)

一、《意见》反映的政策取向及价值

(一)充分理解《意见》内涵,把握“宽严相济”刑事政策

《意见》指出,要依法及时、从严惩治妨害疫情防控的各类违法犯罪,是“宽严相济”刑事政策的司法坚持。根据疫情时期的社会变化,充分考虑人民群众的安全感以及惩治犯罪的实际需要,从严打击严重危害国家安全、社会治安和人民群众利益的犯罪,在坚持罪刑法定原则的前提下,强调对严重妨害疫情防控的违法犯罪的入罪门槛上从宽解释及量刑上的从重处罚,以及对社会危害性不大行为的出罪化,真正做到“该严则严,该宽则宽”。例如,基于疫情防控背景下对妨害疫情防治相关犯罪的严厉打击,《意见》对犯罪定罪要件的主观方面、因果关系论证上均表现出合理运用刑事推定的处理倾向,这些问题司法机关在适用时要准确把握。

(二)准确理解2020年《意见》与2003年《解释》的互补关系

2003年非典疫情期间,两高出台《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,与此次出台的《意见》系相互补充的关系。为依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪行为,笔者认为,我们必须正确认识和充分理解两份文件之间的联系,准确适用以达到犯罪惩治的正当性及合理性。2003年《解释》不因为《意见》当然失效,《意见》中未提及的相关罪名也不意味着不能适用。例如,《意见》中未提及第一百一十五条第二款过失以危险方法危害公共安全罪,但实践中完全可能存在相关犯罪行为,此时,仍然可以根据2003年的《解释》认定此罪。

(三)正确运用条文中的基本概念与逻辑关系

首先,《意见》中所指“疑似病人”,系属官方经过医学上确认有症状反应的并且尚未解除医学观察的人员,应当与“居家隔离”或“自行隔离”的人群相区分。其次,《意见》虽采用了“新型冠状病毒感染肺炎”的说法,但笔者认为,应理解为“甲类或者按照甲类管理的传染病”,这样更加有利于对其他类似传染病的防控防治。再次,由于疫情特殊时期,一般采用推定的方法来确定行为人的主观故意及因果关系,这是源于对疫情防控防护工作的政策把握。

二、具体条文司法适用解析

(一)已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者,拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗,并进入公共场所或者公共交通工具的,危害公共安全的,依照刑法第一百一十四条、第一百一十五条第一款的规定,以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。

1.“以危险方法危害公共安全罪”的构成包含双重的行为要素。即构成本罪的,须同时满足行为一:拒绝隔离治疗或隔离期未满擅自脱离治疗,行为二:进入公共场所或者公共交通工具的,这在一方面强调了行为人的“故意心理”,另一方面也体现了危害的“公共性”。

2.在因果关系的认定方面进行适当的推定。第一百一十四条要求造成危害公共安全的危险,第一百一十五条第一款要求造成实害结果,考虑到传染病的传染概率在医学上是仅有一定的概率,且当多个行为人共同造成疫情在某公共场所散播,因此,单纯运用疫学因果关系理论的实际操作性较低,宜进行适当的推定。

3.严格把握“以危险方法危害公共安全罪”构罪要件中“不特定或者多数人”。有学者认为,基于医务人员的特殊性,有意感染某个医务人员的行为,从而间接造成其他人危险,是否属于对“不特定多数人”的传播?笔者认为该种观点难以成立。虽然疫情期间强调从严打击犯罪,但不可脱离刑法的条文规定,否则会造成对罪刑法定原则的破坏。以危险方法危害公共安全罪强调行为对“不特定或者多数人”的危害,不能因为医务人员的传播接触人群范围更广便认定其为“不特定”对象,仍应严格把握其为“特定”对象,以故意伤害罪定定罪处罚。

(二)新型冠状病毒感染肺炎疑似病人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗,并进入公共场所或者公共交通工具,造成新型冠状病毒传播的,危害公共安全的,依照刑法第一百一十四条、第一百一十五条第一款的规定,以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。

1.对行为人主观故意的把握应包含“放任”的意志因素。如果行为人主观上认识到病原体并同时故意传播病原体,危及公共安全,则应当构成以危险方法危害公共安全罪。

2.主观系过失则相应适用过失犯罪罪名。如果行为人采取了必要的防护措施,基于过于自信不会传染他人,但是实际上造成了传染,此时行为人主观上不存在故意,而属于过失,应该过失以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。

需要说明的问题是,最高人民检察院2020年2月11日对外发布了首批十个妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例中案例一的案情表述中,运用了“医生怀疑其疑似‘新型冠状病毒感染者’”,但是以“妨碍传染病防治罪”立案,值得商榷。

(三)其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施,引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的,依照刑法第三百三十条的规定,以妨害传染病防治罪定罪处罚。

1.对妨害传染病防治罪的适用范围的准确理解。新型冠状病毒虽被归纳入乙类传染病,但属于“乙类按甲类传染病管理”的传染病病毒,根据2008年高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》对妨害传染病防治罪的适用范围进行扩大解释,此时,适用妨碍传染病防治罪则具有“解释”根据——当然这种扩大解释是否具有正当性本文暂时不予讨论。(笔者不赞成这种“创设性解释”)

2.对“其他”这一行为主体的把握。根据最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)的规定,应予立案追诉的情形中的主体为供水单位、负责消毒处理的单位、管理工作等负有特定的义务的特殊主体。因此,“其他”不应当是一般的公众,而应当和立案追诉的前三种主体保持一致:具有法定防疫职责的特殊主体。

若有其他不属于上述特定主体人员拒绝执行防控措施,进入公共场所,引起新型冠状病毒传播的,应该定为过失以危险方法危害公共安全罪。

(四)以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员(含在依照法律、法规规定行使国家有关疫情防控行政管理职权的组织中从事公务的人员,在受国家机关委托代表国家机关行使疫情防控职权的组织中从事公务的人员,虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事疫情防控公务的人员)依法履行为防控疫情而采取的防疫、检疫、强制隔离、隔离治疗等措施的,依照刑法第二百七十七条第一款、第三款的规定,以妨害公务罪定罪处罚。暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的,以妨害公务罪定罪,从重处罚。

1.准确把握《意见》中公务人员的范围。在疫情时期,交通协管员等虽未列入国家编制,但是协助从事疫情防控公务的人员,也属于国家机关工作人员;村委会、居委会等基层组织受到上级行政机关政府部门的委托从事疫情防控工作,也属于国家机关工作人员。

但是,如果村委会、居委会等基层组织自发性的或者超越委托范围从事疫情防控,由于并无授权,不属于公务范围,不宜应当认定为国家机关工作人员。

(五)依法严惩暴力伤医犯罪。在疫情防控期间,故意伤害医务人员造成轻伤以上的严重后果,或者对医务人员实施撕扯防护装备、吐口水等行为,致使医务人员感染新型冠状病毒的,依照刑法第二百三十四条的规定,以故意伤害罪定罪处罚。

1.轻伤以上结果的推定。在疫情特殊期间,为维护人民群众生命安全和身体健康,应当重点加强对医务人员的保护,因此只要使得医务人员感染上新型冠状病毒,宜推定为轻伤以上结果。

2.结果加重犯的处理。对于故意传染医务人员的,因感染可能导致重症甚至死亡,结合行为人主观方面,认定为结果加重犯,以“故意伤害罪(重伤)”和“故意伤害罪(致人死亡)”论处。

3.特殊情况的处理。疑似病人实施上述行为,后被确诊未感染病毒的,行为不宜作为“故意伤害罪”来处理,但可以构成侮辱罪或者寻衅滋事罪。

4.因果关系的推定。感染是由于行为人的行为所引起的。如果按照疫学因果关系则操作性不强。刑事政策上应该总体从严把握:在定罪上的从严,在处罚上的从重。

(六)随意殴打医务人员,情节恶劣的,依照刑法第二百九十三条的规定,以寻衅滋事罪定罪处罚。

(七)采取暴力或者其他方法公然侮辱、恐吓医务人员,符合刑法第二百四十六条、第二百九十三条规定的,以侮辱罪或者寻衅滋事罪定罪处罚。

以不准离开工作场所等方式非法限制医务人员人身自由,符合刑法第二百三十八条规定的,以非法拘禁罪定罪处罚。

在防疫阻击战中,医务人员肩负特殊使命,尤其要加以特殊保护。随意殴打他人,或者恐吓他人,都要求“情节恶劣”才能构成寻衅滋事罪。由于当前处于疫情防控的特殊时期,行为人随意殴打或者恐吓医务人员,“防疫的特殊时期”以及“医务人员”的特殊对象这两个要素,就可以认定为“情节恶劣”。

(八)依法严惩制假售假犯罪。在疫情防控期间,生产、销售伪劣的防治、防护产品、物资,或者生产、销售用于防治新型冠状病毒感染肺炎的假药、劣药,符合刑法第一百四十条、第一百四十一条、第一百四十二条规定的,以生产、销售伪劣产品罪,生产、销售假药罪或者生产、销售劣药罪定罪处罚。

在疫情防控期间,生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医用口罩、护目镜、防护服等医用器材,或者销售明知是不符合标准的医用器材,足以严重危害人体健康的,依照刑法第一百四十五条的规定,以生产、销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。

(九)依法严惩哄抬物价犯罪。在疫情防控期间,违反国家有关市场经营、价格管理等规定,囤积居奇,哄抬疫情防控急需的口罩、护目镜、防护服、消毒液等防护用品、药品或者其他涉及民生的物品价格,牟取暴利,违法所得数额较大或者有其他严重情节,严重扰乱市场秩序的,依照刑法第二百二十五条第四项的规定,以非法经营罪定罪处罚。

1.对于“牟取暴利”的把握。对于“暴利”的内涵,司法实务部门应当结合当地经济市场的合理价格浮动综合考量,超出合理价格浮动之外的利益,才属于本条规定的“暴利”。

2.关于违法所得数额较大的认定。根据非法经营罪相关其他行为表现的相关司法解释,对于违法所得数额较大的认定,宜取一万元以上这一标准较为妥当,当然全国各地司法机关完全可以根据本地区的经济发展水平进行地方性的操作和把握。

(十)依法严惩诈骗、聚众哄抢犯罪。在疫情防控期间,假借研制、生产或者销售用于疫情防控的物品的名义骗取公私财物,或者捏造事实骗取公众捐赠款物,数额较大的,依照刑法第二百六十六条的规定,以诈骗罪定罪处罚。

(十一)在疫情防控期间,违反国家规定,假借疫情防控的名义,利用广告对所推销的商品或者服务作虚假宣传,致使多人上当受骗,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,依照刑法第二百二十二条的规定,以虚假广告罪定罪处罚。

准确把握虚假广告罪与诈骗罪的区分。虚假广告罪的主体为特殊主体,广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,进行虚假宣传,其主观目的并非非法占有财产,在具体适用中要准确把握与诈骗罪的关系。

(十二)在疫情防控期间,聚众哄抢公私财物特别是疫情防控和保障物资,数额较大或者有其他严重情节的,对首要分子和积极参加者,依照刑法第二百六十八条的规定,以聚众哄抢罪定罪处罚。

(十三)依法严惩造谣传谣犯罪。编造虚假的疫情信息,在信息网络或者其他媒体上传播,或者明知是虚假疫情信息,故意在信息网络或者其他媒体上传播,严重扰乱社会秩序的,依照刑法第二百九十一条之一第二款的规定,以编造、故意传播虚假信息罪定罪处罚。

(十四)编造虚假信息,或者明知是编造的虚假信息,在信息网络上散布,或者组织、指使人员在信息网络上散布,起哄闹事,造成公共秩序严重混乱的,依照刑法第二百九十三条第一款第四项的规定,以寻衅滋事罪定罪处罚。

1.与2003年司法解释的对比与把握。《解释》第十条规定,编造与突发传染病疫情等灾害有关的恐怖信息,或者明知是编造的此类恐怖信息而故意传播,严重扰乱社会秩序的,依照刑法第二百九十一条之一的规定,以编造、故意传播虚假恐怖信息罪定罪处罚。《解释》出台时没有相关的司法解释对“恐怖信息”进行规定。然而,由于刑法修正案(九)第三十二条在刑法第二百九十一条之一中新加入了“编造、传播虚假信息罪”,故现阶段应当以新罪认定。

2.与虚假恐怖信息的对比与把握。2013年9月18日,最高人民法院发布《关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》(下称13年虚假恐怖信息解释),其中第六条规定,“虚假恐怖信息,是指以发生爆炸威胁、生化威胁、放射威胁、劫持航空器威胁、重大灾情、重大疫情等严重威胁公共安全的事件为内容,可能引起社会恐慌或者公共安全危机的不真实信息”。

3.编造、故意传播虚假信息罪与寻衅滋事罪的关系。2013年9月6日,最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》中第五条规定,“编造虚假信息,或者明知是编造的虚假信息,在信息网络上散布,或者组织、指使人员在信息网络上散布,起哄闹事,造成公共秩序严重混乱的,以寻衅滋事罪定罪处罚”。

编造、故意传播虚假信息罪与寻衅滋事罪之间存在竞合的关系,有观点认为“虚假的险情、疫情、警情”实为“虚假信息”中的特殊情形,原则上,行为触犯编造、故意传播虚假信息罪便不再以寻衅滋事罪认定,这样的理解具有一定可取之处。但是,笔者认为,如果行为人有寻衅滋事、扰乱社会秩序的故意和行为,不限于传播虚假信息而是利用信息网络起哄闹事的,根据主客观一致的原则可以认定为寻衅滋事罪,那么,两者也存在竞合的可能性。同时,寻衅滋事罪中关于“公共秩序”是否包含“网络秩序”素有争议,网络秩序的安定和谐是公共秩序不可缺少的一部分,结合此次的特殊情况,应着眼于对现实社会秩序的维护,对利用信息网络引发现实社会秩序的混乱、引发社会公众恐慌的,可以综合考察给现实社会造成的经济损失和危害大小,进行具体的分析处理。笔者认为,公共秩序还是以现实生活中的三维空间较为妥当。对于造成虚拟空间公共秩序的严重混乱,应该谨慎适用。

(十五)利用新型冠状病毒感染肺炎疫情,制造、传播谣言,煽动分裂国家、破坏国家统一,或者煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的,依照刑法第一百零三条第二款、第一百零五条第二款的规定,以煽动分裂国家罪或者煽动颠覆国家政权罪定罪处罚。

(十六)网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务,经监管部门责令采取改正措施而拒不改正,致使虚假疫情信息或者其他违法信息大量传播的,依照刑法第二百八十六条之一的规定,以拒不履行信息网络安全管理义务罪定罪处罚。

对“虚假疫情信息”与“其他违法信息”的区别与把握。刑法第二百八十六条之一本身要求的是“致使违法信息大量传播”,而《意见》认为致使“虚假疫情信息”大量传播就构成该罪。可见,《意见》认为所有的“虚假疫情信息”都属于“违法信息”,在司法实务处理时应当根据实际的疫情信息引起的社会危害后果来具体把握。

(十七)对虚假疫情信息案件,要依法、精准、恰当处置。对恶意编造虚假疫情信息,制造社会恐慌,挑动社会情绪,扰乱公共秩序,特别是恶意攻击党和政府,借机煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的,要依法严惩。对于因轻信而传播虚假信息,危害不大的,不以犯罪论处。

对宽严相济刑事政策的把握。对于其他因轻信信息的真实性而转发、散布虚假信息的,由于人们对鉴别信息真实性的能力各有高低,行为人主观上没有扰乱社会秩序的故意,且该类虚假信息的传播不会导致社会秩序的混乱,不应将该类型行为做入罪处理,可以视影响程度、危害程度的大小,给予相应的治安管理处罚,或者批评教育等。

(十八)依法严惩疫情防控失职渎职、贪污挪用犯罪。在疫情防控工作中,负有组织、协调、指挥、灾害调查、控制、医疗救治、信息传递、交通运输、物资保障等职责的国家机关工作人员,滥用职权或者玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,依照刑法第三百九十七条的规定,以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚。

1.“妨害公务罪”的对象范围。结合《意见》中关于“妨害公务罪”的对象的规定,“在依照法律、法规规定行使国家有关疫情防控行政管理职权的组织中从事公务的人员,在受国家机关委托代表国家机关行使疫情防控职权的组织中从事公务的人员,虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事疫情防控公务的人员”也属于本罪的主体。

2.滥用职权与玩忽职守的边界把握。玩忽职守罪的行为表现为,严重不负责任,不履行或者不认真履行防治职责,如果行为人超越职权、滥用职权,致使新型冠状病毒传播或者流行,则认定为滥用职权罪。

(十九)卫生行政部门的工作人员严重不负责任,不履行或者不认真履行防治监管职责,导致新型冠状病毒感染肺炎传播或者流行,情节严重的,依照刑法第四百零九条的规定,以传染病防治失职罪定罪处罚。

从事实验、保藏、携带、运输传染病菌种、毒种的人员,违反国务院卫生行政部门的有关规定,造成新型冠状病毒毒种扩散,后果严重的,依照刑法第三百三十一条的规定,以传染病毒种扩散罪定罪处罚。

(二十)国家工作人员,受委托管理国有财产的人员,公司、企业或者其他单位的人员,利用职务便利,侵吞、截留或者以其他手段非法占有用于防控新型冠状病毒感染肺炎的款物,或者挪用上述款物归个人使用,符合刑法第三百八十二条、第三百八十三条、第二百七十一条、第三百八十四条、第二百七十二条规定的,以贪污罪、职务侵占罪、挪用公款罪、挪用资金罪定罪处罚。挪用用于防控新型冠状病毒感染肺炎的救灾、优抚、救济等款物,符合刑法第二百七十三条规定的,对直接责任人员,以挪用特定款物罪定罪处罚。

(二十一)依法严惩破坏交通设施犯罪。在疫情防控期间,破坏轨道、桥梁、隧道、公路、机场、航道、灯塔、标志或者进行其他破坏活动,足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险的,依照刑法第一百一十七条、第一百一十九条第一款的规定,以破坏交通设施罪定罪处罚。

办理破坏交通设施案件,要区分具体情况,依法审慎处理。对于为了防止疫情蔓延,未经批准擅自封路阻碍交通,未造成严重后果的,一般不以犯罪论处,由主管部门予以纠正。

行为出罪的具体把握。主要从刑事政策角度把握,当前疫情蔓延,防疫形势依然严峻,对于有的地方基于防疫需要,自行进行必要封路,特别是一些农村,对于入村的小路进行封堵,没有造成后果,不以犯罪论处。主要是基于以下两个条件:一是主观上是“为了防止疫情蔓延”;二,客观上没有造成严重后果,并且不会甚至不可能更在实际上也没有造成“足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险”。

(二十二)依法严惩破坏野生动物资源犯罪。非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的,或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的,依照刑法第三百四十一条第一款的规定,以非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪或者非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪定罪处罚。

违反狩猎法规,在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎,破坏野生动物资源,情节严重的,依照刑法第三百四十一条第二款的规定,以非法狩猎罪定罪处罚。

违反国家规定,非法经营非国家重点保护野生动物及其制品(包括开办交易场所、进行网络销售、加工食品出售等),扰乱市场秩序,情节严重的,依照刑法第二百二十五条第四项的规定,以非法经营罪定罪处罚。

知道或者应当知道是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品,为食用或者其他目的而非法购买,符合刑法第三百四十一条第一款规定的,以非法收购珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪定罪处罚。

知道或者应当知道是非法狩猎的野生动物而购买,符合刑法第三百一十二条规定的,以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。

(二十三)依法严惩妨害疫情防控的违法行为。实施上述(一)至(九)规定的行为,不构成犯罪的,由公安机关根据治安管理处罚法有关虚构事实扰乱公共秩序,扰乱单位秩序、公共场所秩序、寻衅滋事,拒不执行紧急状态下的决定、命令,阻碍执行职务,冲闯警戒带、警戒区,殴打他人,故意伤害,侮辱他人,诈骗,在铁路沿线非法挖掘坑穴、采石取沙,盗窃、损毁路面公共设施,损毁铁路设施设备,故意损毁财物、哄抢公私财物等规定,予以治安管理处罚,或者由有关部门予以其他行政处罚。

对于在疫情防控期间实施有关违法犯罪的,要作为从重情节予以考量,依法体现从严的政策要求,有力惩治震慑违法犯罪,维护法律权威,维护社会秩序,维护人民群众生命安全和身体健康。

三、结论

总体上而言,从《意见》的内容上看,对于在当前这个防疫特殊时期的行为,基本上采取了“依法从重”的刑事政策。或者有人认为,在当前,病毒肆虐,社会民众整体上处于高度紧张状态,所以,应该尽量少用刑法介入处理本来已经处于精神高度紧张状态下的人们,不要在增加民众的精神负担。笔者认为,再严厉的刑罚只会针对涉嫌犯罪的人,正是因为在当前这种特定情况下,刑事政策的从严态度对于刑事司法认定才更加具有一定合理性。疫情面前,没有旁观者。疫情防控已经成为我国当前最重要的工作,涉及社会方方面面,角角落落,涉及我们每一个公民,越是在这样的紧急关头,越要依法有效有序防控。有些人从严重疫情的地区到一个新的地区,不遵照当地要求,不进行自我隔离,既对自己不负责,也对他人极端不负责。而对于有些人在明知自己已经高度疑似甚至确诊,不接受隔离治疗,包括密切接触者不隔离观察,造成严重后果或者存在严重后果的高度危险,在刑事政策上必须依法采取从严态度。当然,在刑事政策运用中,也要考虑人性化的操作,不是一味强调从严从重,还要结合案件具体情况分析,总体上为打赢这场特殊的“防疫阻击战”提供从中央到地方的各级政策法律保障。



                  (论文5)疫情背景下制售假冒伪劣医用口罩法律适用研究
                   ——以生产、销售不符合标准的医用器材罪为视角

作者:马珣 邓余平 张杰 许立(上海铁路运输检察院,危害疫情防控犯罪专办组成员),载“青春检影”(上海检察机关青年工作委员会主办)。

当前新型冠状病毒感染的肺炎疫情形势严峻,口罩成为抗击疫情的重要“防护装备”,多地出现“一罩难求”的现象。然而,一些不法人员却趁机大量生产、销售假冒伪劣医用口罩,谋取暴利,各地公安机关迅速出击,查处了一大批制售假冒伪劣医用口罩案件[2]。

制售假冒伪劣医用口罩可能涉及生产、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、假冒注册商标罪、非法经营罪和生产、销售不符合标准的医用器材罪。

前五项罪名为一般性罪名,且相关司法解释较为明确,在法律适用及司法实务中较无争议,本文不予探讨。而生产、销售不符合标准的医用器材罪相关司法解释较为滞后,既往判例及理论研究较少,法律适用争议较大,且该罪名保护的法益更贴合当下防控疫情现实需要,故重点分析,以期对当前疫情背景下打击制售假冒伪劣医用口罩类犯罪有所裨益。

生产、销售不符合标准的医用器材罪之解析
《刑法》第一百四十五条规定,“生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料,或者销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料,足以严重危害人体健康的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;……”

为了更好地分析和适用该罪名,我们首先应厘清“医疗器械”、“医用卫生材料”、“国家标准、行业标准”、“足以严重危害人体健康”等内涵,但现行司法解释对上述内容均未明确说明,因本罪为法定犯,故可结合立法之初同期的相关法律、行政法规、规章及其他规范性文件来探寻立法原意,在理解时要注意法秩序的统一性,同时还需要注意相关法律规范的修改更新,保持内涵理解的同一性。

(一) 医疗器械、医用卫生材料

1997年施行的《刑法》第一百四十五条,将犯罪对象列为医疗器械、医用卫生材料,主要因为当时有关医用器材的行政法律规范尚未明确将医疗器械和医用卫生材料合并管理。

2001年1月,原国家食品药品监督管理局发布《关于医用卫生材料及敷料类产品监督管理的通知》[3],明确医用卫生材料及敷料(含医用纱布、脱脂棉、绷带、一次性手术衣等)产品均按医疗器械进行监管。

2002年版《医疗器械分类目录》将“医用卫生材料及敷料”列为其中的一个大类,编码6864,下分四个子类。

2012年版《医疗器械分类目录》对此作了保留,未有变化。

2018年版《医疗器械分类目录》,对前两版本中“医用卫生材料及敷料”作了分散编排,大部分保留在该版《医疗器械分类目录》中第14大类“注输、护理和防护器械”之中,另有石膏绷带被置于第04大类“骨科手术器械”之内。由此可见,目前“医用卫生材料”均属于医疗器械范畴,按医疗器械进行分类监管。

关于医疗器械,《医疗器械监督管理条例》第七十六条[4]对其含义进行了明确界定,包括物品形态、效用获得方式、目的等。国家对医疗器械实行分类管理,根据《医疗器械监督管理条例》第四条、《医疗器械分类规则》第八条、第九条[5]的规定以及国家食品药品监督管理总局发布的《关于规范医疗器械产品分类有关工作的通知》[6],医疗器械以风险程度由低至高,划分为第一类、第二类、第三类,共三大类,由原国家食品药品监督管理总局医疗器械标准管理中心(以下简称“标管中心”)负责建立并维护《医疗器械分类目录》。

综上所述,从目前现有行政法律规范来看,生产、销售不符合标准的医用器材罪的犯罪对象为医疗器械,但不排除未来可能出现的、新型的、不宜与医疗器械合并监管的“医用卫生材料”。

因此,判断一个产品是否系本罪规制的犯罪对象,目前可以参考《医疗器械分类目录》、以及国家药品监督管理局(原国家食品药品监督管理总局)及下属“标管中心”发布的变更和更新的规范性文件。

(二) 国家标准、行业标准

生产、销售不符合安全标准的医用器材罪于1997年设立,2002年经《刑法修正案(四)》修改,彼时的《标准化法》(1989年4月1日施行)第七条、第二十条[7]规定,国家标准、行业标准分为强制性标准和推荐性标准,保障人体健康、人身财产安全的及法律、行政法规规定强制执行的标准是强制性标准,其他标准为推荐性标准,且生产、销售、进口不符合强制性标准的产品,才可能涉嫌犯罪。

可见,保障人体健康的标准属于强制性标准的一种,故生产、销售不符合安全标准的医用器材罪中的“国家标准、行业标准”,应理解为“强制性的国家标准、行业标准”。

2001年两高《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称“《伪劣商品案件解释》”)(2001)第六条规定,没有国家标准、行业标准的医疗器械,注册产品标准可视为“保障人体健康的行业标准”。

可理解为,在没有强制性的国家标准、行业标准的情况下,“注册产品标准”可以视为保障人体健康的强制性行业标准。

这里的“注册产品标准”,对应当时相关行政法律规范中的“注册产品标准”,即《医疗器械监督管理条例》(2000)第八条、《医疗器械注册管理办法》(2000)第五条、第六条、第七条[8]的规定,所有医疗器械实行生产注册制,且办理注册时均需提交“注册产品标准”。

2014年《医疗器械监督管理条例》进行了修改,《医疗器械注册管理办法》也随之修改。

根据《医疗器械监督管理条例》(2014)第八条、第九条、《医疗器械注册管理办法》(2014)第十五条[9]的规定,第一类医疗器械实行产品备案管理,第二、三类医疗器械实行产品注册管理,且备案和申请注册均需提交“产品技术要求”。

2014年8月,原国家食品药品监督管理总局发布《关于实施<医疗器械注册管理办法>和<体外诊断试剂管理办法>有关事项的通知》[10],明确了“《办法》实施前的文件中涉及注册产品标准的,《办法》实施后以产品技术要求代替。”

可见,2014年之后医疗器械的“注册产品标准”被“产品技术要求”替代,二者本质上相同。同时,《医疗器械监督管理条例》(2014)第六十六条[11]可以看出,生产、经营、使用“不符合强制性标准”的医疗器械与“不符合经注册或者备案的产品技术要求”的医疗器械违法性相当。

综上,在没有强制性国家标准、行业标准的情况下,产品技术要求(注册产品标准)可以视为强制性行业标准。

另外,现行《医疗器械标准管理办法》(2017)第二十六条[12]明确了,医疗器械推荐性标准被法律法规、规范性文件及经注册或者备案的产品技术要求引用的内容应当强制执行。

虽然《医疗器械标准管理办法》(2017)是部门规章,但上述内容没有突破《刑法》第一百四十五条及两高《伪劣商品案件解释》的语义射程,可以参照适用。

分析至此,生产、销售不符合标准的医用器材罪中的“国家标准、行业标准”可以理解为包括:(1)强制性国家标准;(2)强制性行业标准;(3)没有强制性国家标准、行业标准情况下的产品技术要求(注册产品标准);(4)被法律法规、规范性文件及经注册或者备案的产品技术要求引用的推荐性标准内容。

(三) 足以严重危害人体健康

《刑法》第一百四十五条1997年设立之初要求“对人体健康造成严重危害的……”才构成本罪。2001年两高《伪劣商品案件解释》第六条明确“致人轻伤或者其他严重后果的”认定为“对人体造成严重危害”。

但2002年《《刑法》修正案(四)》对第一百四十五条进行了修改,将“对人体健康造成严重危害”修改为“足以严重危害人体健康”,生产、销售不符合标准的医用器材罪由结果犯变为危险犯。

而修改之后,尚未出台相应司法解释专门对何为“足以严重危害人体健康”作出说明,因此在司法适用时须结合其他司法解释、相关规定、标准检测结果、专家评估意见等综合判断。

比如,根据两高《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条[13]的规定,在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间,“不具备防护、救治功能”视为“足以严重危害人体健康”。

具体以口罩为例,如果口罩的检测结果中某些项目不符合国家标准、行业标准,在突发疫情防控期间,该些项目不合格是否“不具备防护功能”,可以适当结合口罩类型用途、检测结果、专业部门认定、专家评估等作出综合判断。

假冒伪劣医用口罩法律适用之探讨
医用口罩是指采用一层或者多层非织造布复合制作而成,主要生产工艺包括熔喷、纺粘、热风或者针刺等,具有抵抗液体、过滤颗粒物和细菌等效用,是一种医疗防护用纺织品。[14]

医用口罩根据防护程度高低不同分为三种:“医用防护口罩”、“医用外科口罩”、“一次性使用医用口罩(普通医用口罩)”[15]。

医用防护口罩为最高级的防护口罩用品,能够过滤空气中的颗粒物、阻隔飞沫、血液、体液、分泌物等,具备较好的防护性能,为医务单位人员等职业暴露高危人群之首选。

医用外科口罩用于手术室内防止医务人员的呼吸道微生物等感染手术创面及患者血液喷溅等等情况,为有创操作者佩戴使用。

一次性使用医用口罩(普通医用口罩)有过滤颗粒物和细菌等特性,供非有创操作过程中佩带,为防止病原体微生物、颗粒物等的直接透过提供一定保护。[16]一次性使用医用口罩在三种口罩中防护性能相对较差,仅用于一般医护使用。

(一)医用防护口罩、医用外科口罩


在2002年版《医疗器械分类目录》中,口罩分类在6864《医用卫生材料及敷料》中,作为手术用品,按第一类医疗器械管理,这里的口罩应为“手术口罩”。

2003年5月非典时期,由于SARS病毒通过近距离飞沫等传播,为保护一线医护人员,提高防护用品质量。原国家食品药品监督管理局发布《关于医用一次性防护服等产品分类问题的通知》,首次将将医用防护口罩和医用手术口罩(即医用外科口罩)划为第二类医疗器械进行管理,并先后发布了《医用防护口罩技术要求》(GB19083-2003)、《医用外科口罩技术要求》(YY0469-2004)两份产品标准,前者为强制性国家标准,后者为强制性行业标准,两份标准分别于2010年、2011年完成第二版更新发布,即GB19083-2010、YY0469-2011。2017年版《医疗器械分类目录》,也明确将医用防护口罩和医用外科口罩分类为第二类医疗器械。

可见,医用防护口罩和医用外科口罩均为第二类医疗器械,可以作为《刑法》第一百四十五条的规制对象。该两类口罩有相应的强制性国家标准(GB19083-2010)、强制性行业标准(YY0469-2011),当前疫情背景下如果制售该两种口罩,可依据上述两个标准进行检测,经检测若不符合上述两个标准要求,可以认定为“不符合保障人体健康的国家标准、行业标准”,如果“不具备防护功能”,即“足以严重危害人体健康”的,可以构成生产、销售不符合标准的医用器材罪。

(二)一次性使用医用口罩

我们注意到,近期江苏省人民检察院出台的《疫情防控期间办理生产、销售假口罩类案件的十条意见》(以下简称“江苏意见”)明确制售假冒伪劣医用防护口罩和医用外科口罩,可依据《刑法》第一百四十五条定罪,但对于一次性使用医用口罩是否可以依据《刑法》第一百四十五条定罪未有说明。

一些学者也认为一次性使用医用口罩不宜以《刑法》第一百四十五条入刑。[17]学界和实务界谨慎的态度主要基于两个障碍:其一,一次性使用医用口罩不在2017版《医疗器械分类目录》之中,不属于医疗器械;其二,一次性使用医用口罩只有推荐性的行业标准,即《一次性使用医用口罩》(YY/T0969-2013),无需强制执行。我们认为,上述两个障碍其实并不存在,理由如下:

1.一次性使用医用口罩属于医疗器械,在我国按第二类医疗器械进行管理

首先,仅因《医疗器械分类目录》中没有一次性使用医用口罩认定其不属于医疗器械有失偏颇。因为,《医疗器械分类目录》是判断一个产品是否是医疗器械的参考依据之一,并非唯一依据。《医疗器械分类目录》的制定具有一定的滞后性和周期性,并非能涵盖当前所有医疗器械,所以才需要“标管中心”去维护和更新。

其次,“标管中心”更新通知明确将一次性使用医用口罩列为第二类医疗器械,且有印证依据。“标管中心”于2019年11月在其官方网站发布的《2019年第二批医疗器械产品分类界定结果汇总》[18],明确了一次性使用医用口罩按照第二类医疗器械管理。同时我们也注意到,2018年9月,国家药品监督管理总局发布的《关于公布新修订免于进行临床试验医疗器械目录的通告》[19]将“医用口罩(非外科用)”列为免于进行临床实验的第二类医疗器械。通过对比,我们发现上述两份文件中的“一次性使用医用口罩”和“医用口罩(非外科用)”的描述几乎一致(见表一),可以认为是同一产品,属于第二类医疗器械。

             免于进行临床试验医疗器械目录(2018)


再次,我国医疗器械监督管理部门在一直将一次性使用医用口罩按医疗器械来管理。2014年,原国家食品药品监督管理总局发布《医用口罩产品注册技术审查指导原则》,明确医用防护口罩、医用外科口罩和医用普通口罩(一次性使用医用口罩),均按第二类医疗器械管理。[20]该份指导原则至今有效,用于指导各省级医疗器械监管机构规范医用口罩产品的技术审评工作。

我们通过查询国家药品监督管理局官方网站,发现“一次性使用医用口罩”注册记录168条,时间涵盖2014年-2020年间,均按第二类医疗器械注册。可见,从行政监管层面,一次性使用医用口罩一直按第二类医疗器械来审批注册、监督管理。

2.一次性使用医用口罩一般有产品技术要求(注册产品标准),且应当引用《一次性使用医用口罩》(YY/T0969-2013)

虽然,一次性使用医用口罩只有推荐性的行业标准,即《一次性使用医用口罩》(YY/T0969-2013),但不能因此就将其排出在《刑法》第一百四十五条规制范围之外。

一次性使用医用口罩在我国一直按第二类医疗器械来审批注册,企业在注册时必须提交产品技术要求(注册产品标准)。且《医用口罩产品注册技术审查指导原则》指出,“企业制定注册产品标准,则标准中应明确规格型号的划分、产品的结构组成等内容,且性能指标应能满足以下要求:……3. 一次性使用医用口罩:应符合YY/T 0969-2013《一次性使用医用口罩》要求。” 

虽指导原则效力较低,但系原国家食品药品监督管理总局发布,专门用于指导和规范各省医疗器械监管部门对医用口罩的注册技术审查,各省在具体执行时一般会参照适用。因此,各申报企业为顺利进行注册,在注册产品标准(产品技术要求)一般会引用YY/T 0969-2013。

结合本文第一部分所述,一次性使用医用口罩虽然没有强制性国家标准、行业标准,但如果有产品技术要求(注册产品标准),或者其产品技术要求(注册产品标准)引用了推荐性行业标准(YY/T 0969-2013)的内容均视为《刑法》第一百四十五条中的“国家标准、行业标准”范畴之内。

综上所述,一次性使用医用口罩系第二类医疗器械,可以作为《刑法》第一百四十五条的规制对象。当前疫情背景下制售的假冒伪劣一次性使用医用口罩,如果具备“产品技术要求(注册产品标准)”,应当按照“产品技术要求(注册产品标准)”进行检测;再对照“产品技术要求(注册产品标准)”是否引用了YY/T 0969-2013,经检验不符合“产品技术要求(注册产品标准)”或YY/T 0969-2013被引用的内容,均可以认定为“不符合保障人体健康的国家标准、行业标准”,若“不具备防护功能”,即“足以严重危害人体健康”的,可以构成生产、销售不符合标准的医用器材罪。 

以上情况适用于标注了“产品技术要求(注册产品标准)”的一次性使用医用口罩。如果涉案一次性使用医用口罩没有标识产品技术要求(注册产品标准)的情况,则无法按照上述路径入罪。

针对此种情况,我们提供另一种思路:一次性使用医用口罩在我国亦属于一次性使用卫生用品,应当符合《一次性使用卫生用品卫生标准》(GB15979-2002),该标准为强制性的国家标准,对口罩产品有“微生物指标”要求,比如不得检测出大肠杆菌、致病性化脓菌等,如果涉案口罩经检测不符合GB15979-2002“微生物指标”要求,也可以认定为“不符合保障人体健康的国家标准、行业标准”,特别是如果是含有致病性化脓菌,若达到“足以严重危害人体健康”的,也可以构成生产、销售不符合标准的医用器材罪。

需要注意的问题
在当前疫情形势较为严峻的情况下,制售假冒伪劣医用口罩案件严重制造了疫情防控风险,在从严打击的同时,要确保依法打击。在适用《刑法》第一百四十五条时,既不能随意扩大解释,导致该罪名打击泛化,也不能过于谨慎,不符合疫情防控的现实需要。

在关键性构罪要件的证明上,既要坚持实质化,也要充分考虑疫情防控背景,以下几个问题需要注意:

(一) “标准”的解释尺度问题

有些观点认为生产、销售不符合标准的医用器材罪中的“国家标准、行业标准”在疫情防控的特殊背景下,可以直接扩大化解释为推荐性的行业标准,医用口罩只要不符合推荐性行业标准,一律可以入罪。

该观点有失偏颇,因为即使是疫情防控的特殊时期,也不能突破法律解释的基本原则,即使因防控疫情需要从严打击,也需要找到合乎法理的入罪路径。另有观点认为,生产、销售不符合标准的医用器材罪中的“国家标准、行业标准”只能是强制性标准,因此,没有强制性标准的一次性使用医用口罩就没有适用该罪的空间。

该观点过于保守,且未全面考量相关司法解释和行政法律规范,忽略了本应该有的入罪路径,同时也不符合疫情防控的现实需求,因为当前市面大量存在的假冒伪劣口罩就是一次性使用口罩。

(二)“不具有防护功能”的证明

涉案医用口罩是否具有防护功能,是一个较为专业的问题,应当由感染科、呼吸科、疾控中心等部门专家结合检测报告,采用个案出具评估报告的方式是一种较为稳妥的证明方式。但在当前疫情背景下,假冒伪劣医用口罩案件多发、频发,且在防疫一线急缺医用口罩的情况下,如此复杂的证明方式不能满足防控疫情的需要。

因此,在防控疫情的特殊时期,可以制定一个统一标准,针对三种医用口罩,选取各自标准中对防护起关键作用的一个或多个“技术要求”,并设置一定的阈值,若涉案口罩检测低于该设定阈值,可直接认定为“不具有防护功能”,达到了“足以严重危害人体健康”的程度。但何为对防护起关键性作用的技术要求,是个专业性很强的问题,可能超出一般人的认知。

比如从防护作用来说,“细菌过滤效率(BFE)”、“颗粒过滤效率(PFE)”技术要求未必就比“鼻夹”技术要求更为关键,因“鼻夹”若严重不合格,使口罩无法完全贴合鼻梁,将导致口罩上端漏气,有害污染物可能从上端长驱直入,完全达不到任何防护作用,相比之下,伪劣口罩即使“细菌过滤效率”达不到95%,但达到80%,仍然具备一定防护作用。

因此,选取何种“技术要求”作为关键性考虑标准,应当由上述部门专家结合疫情防控综合判断设定,仅在疫情防控期间内从快打击犯罪适用,一旦疫情结束后,还是应当个案评估。

(三)无中文标识的“全外文”医用口罩


从目前各地公安机关已侦破的制售假冒伪劣医用口罩案件来看,还有一部分是无中文标识的“全外文”医用口罩。

针对该类口罩,首先要注意溯源,如果系来自正规渠道,属于国外正规口罩,在当前口罩紧缺的现实下,销售国外正规口罩,不宜作为犯罪处理。

如果溯源发现系来自小作坊的假冒产品,“全外文”包装系故意印制,则可直接根据外包装印制内容的翻译情况予以处理,比如经翻译系“医用防护”、“医用外科口罩”、“一次性使用医用口罩”,则按照本文上述论证逻辑直接适用刑法第一百四十五条。

如果无法溯源的,考虑到不同国家与我国的医疗器械管理制度存在差异,对医用口罩的属性认定亦存在差异,涉案医用口罩可能在国外按医疗器械管理,在我国不是;相反,也有可能在国外不是医疗器械,但在我国可以认定为按医疗器械来管理。

故应该由医疗器械监督管理部门,根据涉案口罩的翻译情况,结合涉案口罩的使用说明、材质、设计使用用途及销售地点、宣传方式等出具是否是医疗器械认定意见,并附相应的检测参考标准。如果认定不是医疗器械,不宜以刑法第一百四十五条入罪,如果认定为医疗器械,且经检测不符合标准,若达到“不具备防护功能”的程度,可以构成生产、销售不符合标准的医用器材罪。


   本法涉及的罪名:以危险方法危害公共安全罪(第114条,第115条第1款)妨害公务罪(第277条)故意伤害罪(第234条)寻衅滋事罪(第293条)侮辱罪(第246条)非法拘禁罪(第238条)生产、销售伪劣产品罪(第140条) 生产、销售假药罪(第141条)非法经营罪(第225条) 生产、销售劣药罪(第142条)生产、销售不符合标准的医用器材罪(第145条)诈骗罪(第266条)虚假广告罪(第222条)聚众哄抢罪(第268条)编造、故意传播虚假恐怖信息罪(第291条之一第1款)编造、故意传播虚假恐怖信息罪(第291条之一第1款)煽动颠覆国家政权罪(第105条第2款)拒不履行信息网络安全管理义务罪(第286条之一)滥用职权罪(第397条第1款) 玩忽职守罪(第397条第1款)传染病菌种、毒种扩散罪(第331条)贪污罪(第382条) 挪用公款罪(第384条)职务侵占罪(第271条第1款)挪用资金罪(第272条) 挪用特定款物罪(第273条)破坏交通设施罪(第117条,第119条第1款)非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪(第341条第1款) 非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪(第341条第1款)非法狩猎罪(第341条第2款)掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪(第312条)
 


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