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卫生部对最高法《关于非法行医罪犯罪主体条件征询意见函》的答复(附:论文)
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发布部门：卫生部
施行日期：2001/8/6
整理者：窦振东 阅读：540 |
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卫生部关于对非法行医罪犯罪条件征询意见函的复函
（2001年8月6日）
最高人民法院：
你院《关于非法行医罪犯罪主体条件征询意见函》（法函〔2001〕23号）收悉经研究，现答复如下：
一、关于非法行医罪犯罪主体的概念。1998年6月26日第九届全国人民代表人会常务委员会第三次会议通过《执业医师法》，根据该法规定，医师是取得执业医师资格，经注册在医疗、预防、保健机构中执业的医学专业人员。医师分为执业医师和执业助理医师，《刑法》中的“医生执业资格的人”应当是按照《执业医师法》的规定，取得执业医师资格并经卫生行政部门注册的医学专业人员。
二、关于《执业医师法》颁布以前医师资格认定问题。《执业医师法》第四十条规定：“本法颁布之日前按照国家有关规定取得医学专业技术职称和医学专业技术职务的人员，由所在机构报请县级以上人民政府卫生行政部门认定，取得相应的医师资格。”卫生部、人事部下发了《具有医学专业技术职务任职资格人员认定医师资格及执业注册办法》。目前各级卫生行政部门正在对《执业医师法》颁布之前，按照国家有关规定已取得医学专业技术职务任职资格的人员认定医师资格，并为仍在医疗、预防、保健机构执业的医师办理执业注册。
三、关于在“未被批准行医的场所”行医问题。具有医生执业资格的人在“未被批准行医的场所”行医属非法行医。其中，“未被批准行医的场所”是指没有卫生行政部门核发的《医疗机构执业许可证》的场所。但是，下列情况不属于非法行医：（一）随急救车出诊或随采血车出车采血的；（二）对病人实施现场急救的；（三）经医疗、预防、保健机构批准的家庭病床、卫生支农、出诊、承担政府交办的任务和卫生行政部门批准的义诊等。
四、关于乡村医生及家庭接生员的问题。《执业医师法》规定，不具备《执业医师法》规定的执业医师资格或者执业助理医师资格的乡村医生，由国务院另行制定管理办法。经过卫生行政部门审核的乡村医生应当在注册的村卫生室执业。除第三条所列情况外，其他凡超出其申请执业地点的，应视为非法行医。根据《母婴保健法》的规定，“不能住院分挽的孕妇应当经过培训合格的接生人员实行消毒接生”，“从事家庭接生的人员，必须经过县级以上地方人民政府卫生行政部门的考核，并取得相应的合格证书”。取得合法资格的家庭接生人员为不能住院分挽的孕妇接生，不属于非法行医。
附：《最高人民法院关于非法行医罪犯罪主体条件征询意见函》
（法函〔2001〕23号
中华人民共和国卫生部：
非法行医罪是一种严重危害社会医疗卫生秩序，危害群众身体健康和生命安全的犯罪行为，应当依法严惩。但是，由于在审判实践中对刑法规定该罪主体条件的医务专业术语如何理解有争议，影响对该类案件依法进行处理。《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款规定：“未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。”前述法律规定中，是否取得“医生执业资格”是非法行医罪的主体条件。审判实践中的疑问是：
（1）医生资格和医生执业资格是不是同一概念？如果不是同一概念，二者的内涵是什么？
（2）1997年10月1日《中华人民共和国刑法》施行以后至1999年5月1日《中华人民共和国执业医师法》施行以前，对“未取得医生执业资格的人”应当如何理解？是否包括具有医生资格，并被医院或者其他卫生单位聘为医生，但在未被批准行医的场所行医的人？为了正确适用法律，以及依法惩处非法行医犯罪行为，特征求你部对上述问题的意见，请将你们的意见以及相关的依据函告我院。
如何理解非法行医案件中的“未取得医生执业资格”
本文出自《刑法百罪疑难问题精析》，胡云腾、万春主编。
医生，肩负着治病救人、救死扶伤的重大责任，而医疗又是一个专业性很强的行业，因此，国家对从事医疗业务的人有着严格的专业要求根据《刑法》第336条第1款的规定，非法行医罪的主体是未取得医生执业资格的人，然而，相关法律法规并没有明确何谓“医生”和“医生执业资格”，更未规定取得医生执业资格与否的判断标准。2022年3月1日起施行的《医师法》)中，除“全科医生”“乡村医生”外，没有再使用“医生”一词，而是广泛使用了“医师”这一术语，并明确规定:“本法所称医师，是指依法取得医师资格，经注册在医疗卫生机构中执业的专业医务人员，包括执业医师和执业助理医师。
由于在审判实践中对非法行医罪主体条件涉及的医务专业术语在理解上有争议，最高人民法院曾向原卫生部发函征询意见。2001年8月8日，原卫生部出具《关于非法行医罪犯罪条件征询意见的复函》，认为:根据《执业医师法》@规定，医师是取得执业医师资格，经注册在医疗预防、保健机构中执业的医学专业人员;医师分为执业医师和执业助理医师,《刑法》中的“医生执业资格的人”应当是按照《执业医师法》的规定，取得执业医师资格并经卫生行政部门注册的医学专业人员。然而在此之后，人们对非法行医罪主体条件的认识不仅没有统一，反而分歧越来越大。分歧主要集中在“取得医生执业资格”是否以取得医师执业证书、医疗机构执业许可证为要件的问题上。
为进一步惩治犯罪，切实保障人民群众身体健康和生命安全，最高人民法院于2008年4月29日发布了《审理非法行医刑事案件解释》。对于人们关注的主体条件问题，该解释并没有对“医生执业资格”作概念上的表述，而是以列举的方式明示了“未取得医生执业资格的非法行医的五种情形。之所以如此，是因为在起草2008年《审理非法行医刑事案件解释》过程中，最高人民法院经认真研究并征求有关单位的意见，认为基于非法行医违法犯罪活动的实际情况，对于该罪主体的认定，既不能打击面过宽，又不能轻纵罪犯，既不能仅限于无医疗教育背景的人，也要严格区分刑法意义上的非法行医犯罪和行政法规的非法行医行为。也正是基于这些原因，2008年《审理非法行医刑事案件解释》在已取得医师资格但未获医师执业证书的人是否属于“未取得医生执业资格”的问题上，采取了未完全否定的模糊态度。该解释起草人曾撰文指出:“对取得医师资格但尚未进行医师注册取得执业证书的人从事诊疗活动，可以进行行政处罚，不宜一律按照非法行医罪处理。”@因此，即使在 2008年《审理非法行医刑事案件解释》施行之后，关于非法行医罪主体条件的认识问题，仍然存在“单证说”“双证说”之争，并逐渐成为该罪司法适用中的一个突出问题。除原卫生部《关于非法行医罪犯罪条件征询意见的复函》和 2008年《审理非法行医刑事案件解释》起草人的上述意见之外，“双证说”还有一个重要理由:根据2008年《审理非法行医刑事案件解释》规定，“被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的”也属于未取得医生执业资格的人非法行医的情形，这表明该解释也认为即使行为人已经取得医师资格，如果未取得医师执业证书，同样可以成为非法行医罪的主体。
为统一法律适用，精准打击犯罪，最高人民法院于2016年12月19日发布《关于修改(关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的决定》(自2016年12月20日起施行，以下简称《修改(审理非法行医刑事案件解释〉的决定》)，对2008年《审理非法行医刑事案件解释》作了较大幅度的修改。对于其中的“未取得医生执业资格的非法行医”，该决定删除了原解释规定的5种情形中的第2项，即“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的”情形。但必须强调指出的是，最高人民法院在起草《修改(审理非法行医刑事案件解释)的决定》过程中，对“未取得医生执业资格”的问题再次进行了认真的研究，经广泛调研，并分别征求了全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会办公室和原国家卫生和计划生育委员会法制司等部门的意见，达成共识:非法行医罪中的“未取得医生执业资格”是指未取得《执业医师法》规定的医师资格。对于已取得医师资格但未经注册取得医师执业证书的人从事医疗活动的，可以依法给予行政处罚，造成严重危害后果构成犯罪的，不认定为非法行医罪的主体，但可依照《刑法》规定的其他犯罪追究其刑事责任。我们赞同这一共识，主要理由是:第一，符合立法意图20世纪 90年代，非法行医的现象相当严重。一些没有医学知识和技能的“野大夫、江湖湖郎中”，打着“祖传绝技”“宫廷秘方”等旗号，游走民间或者设点开张，利用患者病急乱投医以及贪图便宜、讳疾忌医、愚昧迷信等心理，骗取钱财，严重危害人民群众生命健康，社会影响恶劣。为此，1997年修订《刑法》时增设了非法行医罪。从设立本罪的背景和意图看，“未取得医生执业资格”强调的是行为人不具备国家认可的医学专业知识和技能，至于是否取得医师执业证书，并不是《刑法》关注的对象。第二，符合《刑法》的谦抑性原则。《刑法》涉及当事人的财产、自由甚至生命，是最严厉的法律，适用时应当秉承审慎、抑制、谦虚、善意的态度和理念。从《医师法》的规定看，医师执业证书的发放只是对医师执业活动的一种行政管理手段，其中没有专业知识和专业技能的考量。现实中，未取得医师执业证书的原因有多种，有的是医师自己未提出注册申请，有的则是负责注册的卫生行政部门未予审批或者未及时审批所致。取得医师资格，就意味着行为人已经具备了从事医疗活动所必需的医学专业知识和业务水平，其在未取得医师执业证书的情况下为人看病，只是违反了有关医政管理规定，是一种典型的行政违法行为。和不具有医学知识、无医师资格者非法行医相比，这种违法行为给社会造成的危害显然要小得多，对之施以刑事处罚，不具有必要性。第三，至于解释中“被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的”情形，与第1项“未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的”规定之间其实并不矛盾。吊销医师执业证书是一种很严厉的行政处罚。根据《医师法》的规定，医师只有在发生违反卫生行政规章制度，情节严重或者造成恶劣社会影响的，才会被吊销执业证书。所以，正是因为这些人员曾经取得执业证书又被吊销，说明在此期间非法行医具有相当严重的社会危害性，才有作为第1项规定的例外情形予以特别规定的必要。相反，如果“未取得医生执业资格”是指未取得医师执业证书，恰恰没有必要再专门规定该项情形。
基于上述理解，在适用司法解释关于非法行医罪的4种情形时，应当注意把握以下问题:
(1)关于“未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的”“医师资格”，既包括执业医师资格，也包括执业助理医师资格。根据《医师法》的规定，医师资格主要通过考试取得，具有特殊情形的也可以通过考核方式取得。考试考核的目的，是评价考生是否具备执业所必需的专业知识和技能。取得医师资格，表明国家承认其具有法律规定的从事医疗工作或者开业所必需的医学知识、技术和能力。
“以非法手段取得医师资格”，主要是指以伪造、欺骗、行贿等不正当手段取得的医师资格。根据最高人民法院在起草《修改(审理非法行医刑事案件解释》的决定》过程中和有关部门达成的共识，“未取得医师资格”指的是未取得执业医师资格和执业助理医师资格，并不包括已获医师资格但未经注册者。
据此，退休医师在未取得医师执业证书的情况下从事医疗活动的医师超过注册的执业地点、执业类别、执业范围从事医疗活动的，可予以行政处罚，不宜以非法行医罪论处。至于实习(见习)医生能否成为非法行医罪主体，不能一概而论。《医师法》规定，具有高等学校相关医学专业本科以上学历、专科以上学历的，在执业医师指导下，在医疗卫生机构中参加医学专业工作实践满1年的，分别可以参加执业医师资格考试、执业助理医师资格考试;以师承方式学习中医满3年或者经过多年实践医术确有专长的，经县及以上人民政府卫生健康主管部门委托的中医药专业组织或者医疗机构考核合格并推荐，可以参加中医医师资格考试或者执业助理医师资格考试。而且，全国人大常委会法制工作委员答复河北省人大常委会的法律询问时，也明确指出:“医科大学本科毕业，分配到医院担任见习医生，在试用期内从事相应的医疗活动，不属于非法行医。”。可见，已取得执业医师资格的实习(见习)医生，不能成为非法行医罪的主体;未取得医师资格，而在医院担任实习(见习)医生期间从事相应医疗活动的，不构成本罪;但未取得医师资格的实习(见习)医生擅自从事医疗活动，情节严重的，可以以本罪追究刑事责任。
(2)关于“被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的”。吊销医师执业证书是一种很严厉的行政处罚措施。《医师法》第16条规定，被吊销医师执业证书不满2年的，不予注册。但该法第19条又规定，该法规定不予注册的情形消失，申请重新执业的，应当由县级以上人民政府卫生健康主管部门或者其委托的卫生医疗机构、行业组织考核合格，并依照该法规定重新注册。因此，医生被吊销医师执业证书期间从事医疗活动，其法律意义等同于未取得医师执业资格时的非法行医行为，情节严重的，应当以非法行医罪追究其刑事责任。
(3)关于“未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的”。乡村医生是我国医疗卫生服务队伍的重要组成部分，长期以来为农村居民提供安全有效方便价廉的基本医疗卫生服务，被誉为最贴近亿万农村居民的健康“守护人”。国家鼓励乡村医生通过医学教育取得医学专业学历鼓励符合条件的乡村医生参加医师资格考试，依法取得医师资格。当前，在乡村医生群体中，有些已经取得执业医师资格，有些尚未取得。但依照国务院2003年8月5日颁布的《乡村医生从业管理条例》，无论是否取得医师资格，都必须经注册获得乡村医生执业证书才能在村医疗卫生机构从事预防、保健和一般医疗服务。如前所述，已经取得医师资格的乡村医生，不能成为非法行医罪的主体。基于《刑法》设立非法行医罪的立法目的，对于那些未取得医师资格，但持有乡村医生执业证书的乡村医生而言，由于其在申请执业注册前已经有相当的医学专业学历，或者经培训已经达到中等医学专业水平，因此也不宜视为本罪的主体。但是，那些一无医师资格，二无乡村医生执业证书的人从事乡村医疗活动:属于非法行医，情节严重的，则构成本罪。
(4)关于“家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的”。根据《母要保健法》母婴保健法实施办法》的规定，不能住院分娩的孕妇应当经过培训合格的接生人员实行消毒接生。从事家庭接生的人员，必须经过卫生行政部门的考核，并取得相应的合格证书。可见，虽然取得合法资格的家庭接生员为不能住院分娩的孕妇接生，不属于非法行医，但是家庭接生员并不以具备执业医师资格为前提，大多不具备从事其他医疗活动的专业知识和技能。因此，不具备医师资格或者未取得乡村医生执业证书的家庭接生员从事接生以外的医疗活动，情节严重的，构成非法行医罪。
需要说明的是，为了有效打击存在于农村，尤其是城乡接合部的“黑诊所”，2008年《审理非法行医刑事案件解释》将“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的”也列为非法行医罪的情形。在该解释施行数年之后，个人未取医疗机构执业许可证开办医疗机构的情况已经有了根本性好转，而且类似违法行为的社会危害性也有所降低，因此2016年《修改(审理非法行医刑事案件解释》的决定》将这类情形予以删除，不再视为犯罪。原国家卫生和计划生育委员会2017年2月21日发布的《医疗机构管理条例实施细则》也作了相应的修改，删除了“医疗机构在职、因病退职或者停薪留职的医务人员不得申请设置医疗机构，不得充任医疗机构的法定代表人或者主要负责人”的规定，从而大幅放宽了医疗机构设置申请人的条件。因此，在《修改(审理非法行医刑事案件解释》的决定》生效之后，具有医师资格，但未取得医疗机构执业许可证人开办医疗机构的，即使情节严重，也不再构成非法行医罪而是由卫生行政部门根据具体情况予以行政处罚即可。当然，行为触犯《刑法》规定的其他罪名的，如过失致人死亡罪、医疗事故罪等，仍应追穷刑事责任。
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