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(两高)关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释(附:“理解与适用”)
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发布部门：最高人民法院 最高人民检察院
施行日期：2017/7/25
整理者：窦振东 阅读：41881 |
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《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》已于2017年5月8日由最高人民法院审判委员会第1716次会议、2017年7月4日由最高人民检察院第十二届检察委员会第66次会议通过，现予公布，自2017年7月25日起施行。
最高人民法院
最高人民检察院
2017年7月21日
最高人民法院 最高人民检察院
关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释
法释〔2017〕13号
为依法惩治组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫犯罪活动，根据刑法有关规定，结合司法工作实际，现就办理这类刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：
第一条以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的，应当认定为刑法第三百五十八条规定的“组织他人卖淫”。
组织卖淫者是否设置固定的卖淫场所、组织卖淫者人数多少、规模大小，不影响组织卖淫行为的认定。
第二条组织他人卖淫，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百五十八条第一款规定的“情节严重”：
（一）卖淫人员累计达十人以上的；
（二）卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达五人以上的；
（三）组织境外人员在境内卖淫或者组织境内人员出境卖淫的；
（四）非法获利人民币一百万元以上的；
（五）造成被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的；
（六）其他情节严重的情形。
第三条在组织卖淫犯罪活动中，对被组织卖淫的人有引诱、容留、介绍卖淫行为的，依照处罚较重的规定定罪处罚。但是，对被组织卖淫的人以外的其他人有引诱、容留、介绍卖淫行为的，应当分别定罪，实行数罪并罚。
第四条明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等的，依照刑法第三百五十八条第四款的规定，以协助组织卖淫罪定罪处罚，不以组织卖淫罪的从犯论处。
在具有营业执照的会所、洗浴中心等经营场所担任保洁员、收银员、保安员等，从事一般服务性、劳务性工作，仅领取正常薪酬，且无前款所列协助组织卖淫行为的，不认定为协助组织卖淫罪。
第五条协助组织他人卖淫，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百五十八条第四款规定的“情节严重”：
（一）招募、运送卖淫人员累计达十人以上的；
（二）招募、运送的卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达五人以上的；
（三）协助组织境外人员在境内卖淫或者协助组织境内人员出境卖淫的；
（四）非法获利人民币五十万元以上的；
（五）造成被招募、运送或者被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的；
（六）其他情节严重的情形。
第六条强迫他人卖淫，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百五十八条第一款规定的“情节严重”：
（一）卖淫人员累计达五人以上的；
（二）卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达三人以上的；
（三）强迫不满十四周岁的幼女卖淫的；
（四）造成被强迫卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的；
（五）其他情节严重的情形。
行为人既有组织卖淫犯罪行为，又有强迫卖淫犯罪行为，且具有下列情形之一的，以组织、强迫卖淫“情节严重”论处：
（一）组织卖淫、强迫卖淫行为中具有本解释第二条、本条前款规定的“情节严重”情形之一的；
（二）卖淫人员累计达到本解释第二条第一、二项规定的组织卖淫“情节严重”人数标准的；
（三）非法获利数额相加达到本解释第二条第四项规定的组织卖淫“情节严重”数额标准的。
第七条根据刑法第三百五十八条第三款的规定，犯组织、强迫卖淫罪，并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。协助组织卖淫行为人参与实施上述行为的，以共同犯罪论处。
根据刑法第三百五十八条第二款的规定，组织、强迫未成年人卖淫的，应当从重处罚。
第八条引诱、容留、介绍他人卖淫，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百五十九条第一款的规定定罪处罚：
（一）引诱他人卖淫的；
（二）容留、介绍二人以上卖淫的；
（三）容留、介绍未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人卖淫的；
（四）一年内曾因引诱、容留、介绍卖淫行为被行政处罚，又实施容留、介绍卖淫行为的；
（五）非法获利人民币一万元以上的。
利用信息网络发布招嫖违法信息，情节严重的，依照刑法第二百八十七条之一的规定，以非法利用信息网络罪定罪处罚。同时构成介绍卖淫罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
引诱、容留、介绍他人卖淫是否以营利为目的，不影响犯罪的成立。
引诱不满十四周岁的幼女卖淫的，依照刑法第三百五十九条第二款的规定，以引诱幼女卖淫罪定罪处罚。
被引诱卖淫的人员中既有不满十四周岁的幼女，又有其他人员的，分别以引诱幼女卖淫罪和引诱卖淫罪定罪，实行并罚。
第九条引诱、容留、介绍他人卖淫，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百五十九条第一款规定的“情节严重”：
（一）引诱五人以上或者引诱、容留、介绍十人以上卖淫的；
（二）引诱三人以上的未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人卖淫，或者引诱、容留、介绍五人以上该类人员卖淫的；
（三）非法获利人民币五万元以上的；
（四）其他情节严重的情形。
第十条组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的次数，作为酌定情节在量刑时考虑。
第十一条具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百六十条规定的“明知”：
（一）有证据证明曾到医院或者其他医疗机构就医或者检查，被诊断为患有严重性病的；
（二）根据本人的知识和经验，能够知道自己患有严重性病的；
（三）通过其他方法能够证明行为人是“明知”的。
传播性病行为是否实际造成他人患上严重性病的后果，不影响本罪的成立。
刑法第三百六十条规定所称的“严重性病”，包括梅毒、淋病等。其它性病是否认定为“严重性病”，应当根据《中华人民共和国传染病防治法》《性病防治管理办法》的规定，在国家卫生与计划生育委员会规定实行性病监测的性病范围内，依照其危害、特点与梅毒、淋病相当的原则，从严掌握。
第十二条明知自己患有艾滋病或者感染艾滋病病毒而卖淫、嫖娼的，依照刑法第三百六十条的规定，以传播性病罪定罪，从重处罚。
具有下列情形之一，致使他人感染艾滋病病毒的，认定为刑法第九十五条第三项“其他对于人身健康有重大伤害”所指的“重伤”，依照刑法第二百三十四条第二款的规定，以故意伤害罪定罪处罚：
（一）明知自己感染艾滋病病毒而卖淫、嫖娼的；
（二）明知自己感染艾滋病病毒，故意不采取防范措施而与他人发生性关系的。
第十三条犯组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪的，应当依法判处犯罪所得二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在犯罪所得的二倍以上。
对犯组织、强迫卖淫罪被判处无期徒刑的，应当并处没收财产。
第十四条根据刑法第三百六十二条、第三百一十条的规定，旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，以包庇罪定罪处罚。事前与犯罪分子通谋的，以共同犯罪论处。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百六十二条规定的“情节严重”：
（一）向组织、强迫卖淫犯罪集团通风报信的；
（二）二年内通风报信三次以上的；
（三）一年内因通风报信被行政处罚，又实施通风报信行为的；
（四）致使犯罪集团的首要分子或者其他共同犯罪的主犯未能及时归案的；
（五）造成卖淫嫖娼人员逃跑，致使公安机关查处犯罪行为因取证困难而撤销刑事案件的；
（六）非法获利人民币一万元以上的；
（七）其他情节严重的情形。
第十五条本解释自2017年7月25日起施行。
《关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用
作者 ：周峰，党建军，陆建红，杨华（最高人民法院）
《人民司法（应用）》2017年第25期；《刑事审判参考》第115集（2019年5月）
一、起草背景和过程
司法实践中发现，各地在审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件时，存在诸多适用法律不统一的问题。最高人民法院曾受理多个高级法院就此类案件的请示，在调研工作中也发现此类案件中的不少问题。最高人民法院、最高人民检察院曾经于1992年12月11日发布过《关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定>的若干问题的解答》(以下简称《解答》)，但该解答所依附的《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》(以下简称《决定》)有关刑事责任方面的规定已经被现行刑法所吸纳，并且刑法与《决定》相比，在罪刑规定方面有较大变化，因此，《解答》无法解决司法实践中的诸多问题。2013年，最高法院经对司法解释进行清理，宣布废止了《解答》。因此，有必要对办理此类案件的法律适用问题进行统一、规范。
2012年，最高人民法院审判委员会经讨论，决定对最高人民法院《关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)进行立项。承办部门刑事审判第四庭成立了起草小组，起草了征求意见稿，并进行了广泛调研，征求了全国各高级人民法院的意见，先后到江苏、四川、广东、河北、海南、浙江、广西等地，召开高院及部分中基层法院同志参加的调研座谈会。2015年8月29日，刑法修正案(九)公布、实施，对解释稿所涉及的组织、强迫卖淫罪、协助组织卖淫罪等进行了修改。此后，起草小组根据刑法修正案(九)的相关规定，对司法解释稿进行了修改，并多次与公安部治安局、部分省公安厅及部分地市县公安机关治安部门负责人座谈，对解释稿进行了充分讨论。召开了专家论证会，在全国人大常委会法工委的主持下与相关部委召开了协调会，就解释稿中的有关问题进行了充分协商，最后决定该解释由最高人民法院和最高人民检察院联合发布。“两高”经对解释稿进行修改后，2017年5月8日，最高人民法院审判委员会经讨论，原则通过了解释稿，2017年7月4日最高人民检察院第十二届检察委员会经讨论，通过了解释稿。《解释》自2017年7月25日起实施。
二、组织卖淫罪的界定及情节严重的认定
(一)关于组织卖淫罪的概念
司法实践中，对如何认定组织卖淫，一直存在困惑。《解答》规定：“组织他人卖淫罪，是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为。”我们认为，《解答》的基本内涵还是正确的。体现在：一是组织卖淫需要具备组织行为，既包括将卖淫人员组织在一起的行为，也包括将卖淫人员组织起来后实施卖淫的行为；二是卖淫者的人数。但是，司法实践也表明，《解答》关于组织卖淫的定义需要完善。
一是组织行为方面。《解答》的缺陷有两处：一是容易混淆引诱、容留、介绍卖淫与组织卖淫的概念，因此，《解释》采用了“招募、雇佣、纠集等手段”的表述方法，将引诱、容留等手段隐含在组织人员的方法之中，以将组织卖淫与一般的引诱、容留及介绍行为区分开来。二是容易混淆组织卖淫和强迫卖淫的概念。虽然在某种程度上组织卖淫可以包括强迫卖淫，但是，强迫卖淫涵盖不了组织卖淫。因此，《解释》将《解答》的“控制他人卖淫”改为“管理或者控制他人卖淫”，以体现不少卖淫人员是自愿卖淫，并且接受组织者的管理。
调研中有人提出，组织卖淫行为应体现在行为人的组织性上。经研究认为，刑法中类似于黑社会组织犯罪这类的组织性犯罪与本罪在本质上是不一样的。本罪的罪质特征主要体现在其组织行为上，如一个人也可以组织他人卖淫，而不是体现在组织者的组织机构上。
二是规模要件即卖淫人数方面。《解答》关于控制多人卖淫的概念总体上是对的，而且多人就是指三人以上，也符合刑法术语的一般理解，在调研中，有意见认为，只要符合“管理或者控制他人卖淫”的形式，即使组织一人或者二人也可以以组织卖淫罪处理。为澄清这种认识，并且明确组织卖淫和容留卖淫的区别，同时也避免在同一个法律文件内出现对一个名词自我解释的现象，《解释》将组织卖淫罪中被组织人员的人数明确规定为三人以上。
三是场所要件。在一般情况下，组织卖淫行为人是设置或者变相设置卖淫场所的，如以宾馆、洗浴中心、会所为固定场所或者以经营宾馆、洗浴中心、会所等为名，行组织卖淫之实。但近些年来，面对严厉的“扫黄”活动，一些不法之徒采取动态管理方式，即不建立固定的卖淫窝点，而是利用现代化的交通与通信设施，指挥、控制着多人从事卖淫活动。这种动态管理模式，将组织卖淫行为化整为零，或者将分散的单个卖淫行为组织起来，既能扩大卖淫的范围，又便于逃避公安机关的追查。这类没有固定场所的组织卖淫行为，依然明显地体现出组织者的管理、控制行为，即卖淫者并非作为单个个体而存在，而是受制于组织者，随时接受他们的指令去办事，有一定的组织性和纪律性。
基于以上理由，《解释》第1条规定：“以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人数在三人以上的，应当认定为刑法第三百五十八条规定的组织他人卖淫。组织卖淫者是否设置固定的卖淫场所、组织卖淫者人数多少、规模大小，不影响组织卖淫行为的认定。”
(二)关于组织卖淫罪“情节严重”的认定
1997年刑法第三百五十八条第一款规定了组织、强迫卖淫罪“情节严重”的五种情形，但对组织卖淫零的“情节严重”情形没有细化。同时还规定，组织、强迫卖淫情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。刑法修正案(九)取消了组织、强迫卖淫罪的死刑，并取消了该罪关于“情节特别严重”的规定，仅规定“情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”但对何谓“情节严重”没有作出规定。而司法实践亟需对“组织卖淫情节严重”进行细化。为满足这一需要，《解释》从以下几个方面作出了细化的规定。一是从卖淫人员的人数方面进行规定。据对北京市、上海市、天津市、重庆市、江苏省、福建省、广东省、四川省等八个高级人民法院近五年来(2011-2015年，下同)此类案件的司法统计汇总，组织卖淫案件中，卖淫人员为5人以上的共417件，占同期该类案件数的18.65%；卖淫人员为10人以上的共164件，占同期该类案件数的7.33%；卖淫人员为15人以上的共65件，占同期该类案件数的2.9%；卖淫人员为20人以上的共39件，占同期该类案件数的1.74%。通过对上述八省市组织卖淫案件的分析，经研究认为，将卖淫人数累计达到10人以上作为组织卖淫“情节严重”的起点标准，基本能够反映情节严重案件与情节一般案件的比例要求。二是从特殊保护角度进行规定。组织未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人员等具有特殊身份的人进行卖淫的，认定“情节严重”的卖淫人数标准，依照组织普通人员卖淫人数标准的50%确认，即累计达到5人以上即构成组织卖淫“情节严重”。三是从社会影响层面考虑而作出相应的规定，即规定“组织境外人员在境内卖淫或者组织境内人员出境卖淫”的，只要构成犯罪，就属于“情节严重”。四是从危害后果方面进行规定，将造成卖淫人员自残、自杀或者其他严重后果作为“情节严重”的情形之一。需要注意的是，这里的严重后果不是基于组织者的故意行为。如果是组织者的故意行为，则应当照刑法第三百五十八条第三款的规定，以故意杀人、故意伤害罪等对组织者实施数罪并罚。
关于组织卖淫的次数是否可以作为“情节严重”的选项问题。从调研情况看，各地法院普遍赞同不以组织卖淫的次数衡量情节是否严重，而应以管理、控制卖淫的人数、造成被组织卖淫者伤亡后果及卖淫人员自身的情况，如未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人等来认定情节是否严重。因为司法实践中，卖淫的次数问题，取证通常比较困难，在认定的证据上往往会比较缺乏。另外，组织卖淫的次数与人数相比，显然人数的危害比次数大得多。当然，《解释》对次数问题也是有充分考虑的。一是专门设置第10条，将组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的次数，作为在法定刑幅度内的量刑情节。二是将组织卖淫犯罪活动“非法获利人民币一百万元以上”作为“情节严重”的情形之一。组织卖淫活动获利越多，越能在较大程度上反映其组织卖淫的次数，体现其社会危害性的严重。从收集证据角度来看，获利情况相对容易查明，将获利情况作为情节严重与否的标准，也有利于使一些反侦察意识较强，对卖淫者的信息实行一定保护，致使公安机关查处困难的犯罪分子难以逃避打击。那么，获利多少可以认定为“情节严重”？经征求相关方面的意见后，起草小组认为，获利多少不是认定“情节严重”的主要选项，而是在认定组织卖淫人数存在取证困难时的一个补充手段，因此，不宜太高，也不宜太低。其获利情况应当与组织卖淫犯罪活动连续时间或者累计时间一年以上基本相当，因而确定为一百万元。实践中，犯罪分子获利数百万元甚至数千万元的也不在少数。
综上，《解释》在第2条将六种情形认定为组织卖淫的情节严重：1.卖淫人员累计达十人以上的；2.卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达五人以上的；3.组织境外人员在境内卖淫或者组织境内人员出境卖淫的；4.非法获利人民币一百万元以上的；5.造成卖淫人员自残、自杀或者其他严重后果的；6.其他情节严重的情形。
三、协助组织卖淫罪的含义及“情节严重”的认定
(一)关于协助组织卖淫罪的含义
刑法第三百五十八条第四款规定了协助组织卖淫罪的基本概念，即“为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫的行为”。调研中一些法院提出，在制定司法解释时需要明确三个问题，一是应当明确协助组织卖淫的行为人是否必须对组织卖淫行为“明知”，二是应当明确其他协助组织行为的基本范围，三是应当对协助组织卖淫罪是否以组织卖淫罪的从犯处理作出明确。关于第一个问题，经研究认为，实践中确实有一些人不知是卖淫人员而认为是运送、招募劳务人员，但实际协助了组织卖淫的情况。对此有必要明确不构成协助组织卖淫罪。关于第二个问题，《解释》将刑法第三百五十八条第四款规定的“其他协助组织他人卖淫的行为”解释为“充当保镖、打手、管账人等”。关于第三个问题，经研究认为，刑法单独规定了协助组织卖淫罪，就说明，这类行为有具体的罪状和单独的法定刑，应当确定为独立的罪名，适用单独的法定刑，不再适用刑法关于从犯的处罚原则。既然协助组织卖淫罪是一个单独的罪名，对协助组织卖淫行为本身，也就可以依照刑法关于共同犯罪的有关规定区分主从犯。
(二)关于协助组织卖淫罪的出罪问题
在查处组织卖淫案件时，公安机关往往不仅抓捕组织卖淫者和协助组织卖淫者，对协助组织卖淫行为性质不明显的人员也可能一并抓获。对此类人员如何处理，在实践中常有困惑。我们认为，应当具体情况具体分析，不能一概而论地都予以定罪处罚。如果行为人协助组织卖淫行为性质明显的，不论其从事何种协助组织行为，均应以协助组织卖淫罪定罪处罚。但对协助组织卖淫行为性质不明显的，则不轻易定罪处罚。如何区分协助组织卖淫行为性质是否明显？一是从其工作场所来区分。如果是在隐蔽场所、非合法经营场所，则不存在协助组织行为性质不明显的问题。这是前提条件。行为人明知是非法场所，仍然实施协助组织行为，不能认定为协助组织性质不明显。因此，在会所、洗浴中心等合法经营场所，是认定协助组织行为性质不明显的首要条件。二是以从事的工作性质来区分。充当保镖、打手、管账等工作的，从其平时工作中就应发现组织卖淫犯罪活动。而从事一般的服务性、劳务性工作，如保洁员、收银员、保安员等，就不一定能在主观上具有协助组织卖淫的故意。三是从所获取的利益来区分。这是认定行为人与组织卖淫者关系密切程度的重要方法之一。仅领取正常的一般性薪酬且无《解释》第4条第1款所列协助行为的，与领取高额工资者，明显不同。上述三个方面应结合起来，确定协助组织行为性质是否明显，不能仅从某一方面来区分。
(三)关于协助组织卖淫罪的“情节严重”问题
从刑法关于组织卖淫罪、协助组织卖淫罪的刑罚幅度配置看，协助组织卖淫罪的刑罚幅度实际上相当于组织卖淫罪从犯的刑罚幅度。因此，其“情节严重”的标准，基本可以参照组织卖淫罪“情节严重”的标准来确定。仅对其中非法获利一项作了调整。主要考虑协助组织卖淫的获利，一般情况下明显小于组织卖淫者的获利。因此，解释按照组织卖淫罪“情节严重”获利起点的一半即五十万元作为协助组织卖淫罪“情节严重”的起点。其他“情节严重”选项的量化标准与组织卖淫罪“情节严重”的量化标准一致。
四、强迫卖淫罪“情节严重”及与强迫卖淫相关行为的定性及罪数问题
(一)关于强迫卖淫罪“情节严重”的认定
1997年刑法第三百五十八条第一款规定了组织、强迫卖淫罪?倩节严重”的五种情形。根据该条规定，强迫他人卖淫“情节严重”是指：(一)强迫不满十四周岁的幼女卖淫的；(二)强迫多人卖淫或者多次强迫他人卖淫的；(三)强奸后迫使卖淫的；(四)造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的。该条第二款还规定，有前款所列情形之一，情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。刑法修正案(九)取消了组织、强迫卖淫罪的死刑，并取消了关于“情节特别严重”的规定，仅规定“情节严重“的量刑幅度。同时对强奸后迫使卖淫的，规定应当以强奸罪和强迫卖淫罪数罪并罚，不再认定为强迫卖淫“情节严重”；杀害被强迫卖淫人员的，应当以故意杀人罪和强迫卖淫罪并罚，不再认定为强迫卖淫“情节严重”。因此，如何在刑法修正案(九)的框架内确定强迫卖淫情节严重的问题，也显得非常迫切。
起草小组参考1997年刑法对强迫卖淫罪“情节严重”的有关规定，基于刑法修正案(九)取消“情节严重”具体规定、取消强迫卖淫罪死刑条款的实际情况，认为仍然应当规定强迫卖淫罪“情节严重”的具体情形，但必须遵循刑法修正案(九)规定的精神，并且强迫卖淫罪的“情节严重”标准应当在门槛设置上低于组织卖淫罪。主要原因是强迫卖淫罪的行为人对卖淫人员的人身具有更大的侵害性。以此为立足点，起草小组提出了强迫卖淫罪“情节严重”的以下内容：(1)卖淫人员累计达五人以上。此标准参照组织卖淫罪人员的一半标准设置，体现对强迫卖淫罪更严厉打击的精神。⑵卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达三人以上。本项规定对未成年人、孕妇、患有严重性病的人而言，人数标准参照组织卖淫罪人员的一半标准设置，体现对强迫卖淫罪更严厉打击的精神。(3)强迫不满十四周岁的幼女卖淫。本项对于强迫幼女卖淫的问题专门作出规定，即强迫幼女卖淫的，不需要人数的限定，只要强迫幼女卖淫的，即属于“情节严重”。理由有二：其一，与组织卖淫的构成要件要求组织三人以上卖淫不同的是，强迫卖淫罪的构成要件没有人数限制，只要卖淫人员是被强迫卖淫的即可。其二，刑法第三百五十九条第二款规定的引诱幼女卖淫罪的量刑幅度，相当于引诱他人卖淫“情节严重”的量刑幅度。此规定所蕴含的立法精神是，针对幼女实施的犯罪行为应当作为加重处罚情节。据此，强迫幼女卖淫也应当体现比强迫其他人员卖淫更严厉的处罚。(4)造成被强迫卖淫者自残、自杀或者其他严重后果的。此规定，与组织卖淫罪理由相同。
(二)关于组织、强迫卖淫罪“情节严重”的认定
司法实践中，常有行为人实施组织卖淫行为的同时又实施强迫卖淫行为的情形。对此类行为人的犯罪“情节严重”标准如何确定？特别是组织卖淫未达到“情节严重”标准，强迫卖淫亦未达到“情节严重”标准的情况下，能否综合考虑认定为组织、强迫卖淫“情节严重”的情节？经研究认为，组织、强迫卖淫犯罪是选择性罪名，如果行为人既实施组织卖淫行为又实施强迫卖淫行为的，应当以组织、强迫卖淫罪定罪处罚。其“情节严重”的标准，应当依照《解释》关于组织卖淫罪“情节严重”、强迫卖淫罪“情节严重”的标准综合考虑。在组织卖淫、强迫卖淫分别均未达到“情节严重”标准的情况下，如果符合规定情形的，依然能综合认定为组织、强迫卖淫“情节严重”。为此，《解释》第6条第2款规定，行为人既有组织卖淫犯罪行为，又有强迫卖淫犯罪行为，且具有以下情形之一的：，以组织、强迫卖淫“情节严重”论处：(一)组织卖淫、强迫卖淫行为中具有本《解释》第2条、第6条第1款规定的“情节严重”情形之一的；(二)卖淫人员累计达到本《解释》第2条第⑴、⑵项规定的组织卖淫“情节严重”人数标准的；(三)非法获利数额相加达到本《解释》第2条第(4)项规定的组织卖淫“情节严重”数额标准的。
(三)关于组织、强迫卖淫行为人及协助组织卖淫行为人实施杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的处理
刑法修正案(九)取消了组织、强迫卖淫罪的死刑，对犯罪分子实施杀人、伤害、强奸、绑架行为的，进行了立法上的技术处理，即由原来的一罪处罚改为数罪并罚。这样，可以确保取消组织、强迫卖淫罪的死刑后，对有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的犯罪分子，如果应当判处死刑时，可以依法判处死刑。《解释》第7条第1款对此作了重申。
由于刑法对协助组织卖淫者参与上述杀害、伤害、强奸、绑架行为如何处理没有明确规定，《解释》第7条第1款对此予以明确，即以共同犯罪论处。在杀人、伤害、强奸、绑架犯罪中，由于刑法修正案(九)已经将这些行为从组织、强迫卖淫中剥离出来，作为一个独立的犯罪处理，因此，组织、强迫卖淫行为人和协助组织卖淫行为人在杀人、伤害、强奸、绑架犯罪中的地位、作用，并不一定依照他们在组织、强迫卖淫犯罪中的地位、作用来认定，而是依照他们在杀人、伤害、强奸、绑架犯罪中的具体情况确定主从犯地位。
五、引诱、容留、介绍卖淫罪的构罪标准及情节严重的认定
(一)关于引诱、容留、介绍卖淫罪的构罪标准
1.关于引诱、容留、介绍卖淫罪的入罪标准。主要从以下几个方面考虑：一是从卖淫人数考虑。二是从卖淫人员的类别考虑。三是参照其他司法解释的范例，对具有同类行为被行政处罚过的人作出降低人罪门槛的规定。四是根据行为人获利情况确定人罪标准。(1)关于引诱他人卖淫问题。虽然刑法关于引诱、容留、介绍卖淫规定在同一个定罪暈刑条款，但从罪质看，引诱他人卖淫，是让本没有卖淫意愿的人走上了卖淫的道路，而容留、介绍卖淫的对象，本身就是曾经卖淫，至少是具有卖淫意愿的人。因此，《解释》对引诱他人卖淫的构罪条件，不作任何人数的限定，即只要引诱一人卖淫即构成犯罪。词时，《解释》对引诱幼女卖淫的刑法规定进行了重申。并且规定，对行为人既引诱幼女卖淫，又引诱其他人员卖淫的，以引诱幼女卖淫罪和引诱卖淫罪并罚，以增加办理此类案件时的可操作性，并明确《解释》对引诱幼女卖淫犯罪从严打击的立场。⑵关于容留、介绍他人卖淫的基本入罪标准。《解释》将容留、介绍二人作为入罪标准，主要理由，一是符合法律规范的阶梯性规定。根据《治安管理处罚法》规定，引诱、容留、介绍他人卖淫的，并不是不管情节轻重，都以犯罪处罚，而是存在治安处罚的空间。2008年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》78条规定容留、介绍卖淫案的立案追诉标准之一是容留、介绍二人次以上卖淫(其他标准分别是被容留、介绍的人已满十四周岁未满十八周岁，患有艾滋病或者患有梅毒、淋病等严重性病，其他容留、介绍卖淫应予追究刑事责任的情形)。可见，以人次计算，一般二人次以上才予以刑事立案。二是更具可操作性。司法实践表明，引诱、容留、介绍人数的认定比次数的认定在证据上更加简便，侦查机关取证的难度也更低些。
2.关于容留、介绍特殊人员卖淫的入罪标准问题。特殊人员指未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人。这类人员要么是法律特别保护的对象，要么其卖淫对社会会造成更大危害，如患有严重性病的人。因此，《解释》规定，容留上述特殊人员卖淫的，不受二人的人数限制，即容留上述人员一人卖淫即构成容留卖淫罪。
3.关于具有同类行为被行政处罚过的人的入罪门槛问题。《解释》规定，一年内曾因引诱、容留、介绍卖淫行为被行政处罚，又实施容留、介绍卖淫行为的，以容留、介绍卖淫罪定罪处罚。这样规定，是因为此类人员主观恶性较深，人身危害性更大些，因此，在入罪门槛上更低些。需要说明的是，《解释》规定，引诱他人卖淫一人即构成犯罪，
但治安管理处罚法依然有引诱卖淫的规定，我们认为，治安管理处罚法所规定的引诱卖淫主要是指引诱他人手淫的情况(这里涉及卖淫的概念，将在下文中详述)。此外，引诱他人卖淫未成功的，也可以予以治安处罚，但均不作刑事处罚。因此，《解释》所规定的因引诱、容留、介绍卖淫被行政处罚的内容与《解释》的条文及治安管理处罚法并不矛盾。由于《解释》对于引诱卖淫行为构成犯罪不需要前科劣迹的条件，因此只对容留、介绍卖淫行为，在具有前述前科劣迹的情况下以犯罪化处理。司法实践中，可能存在引诱他人手淫等被治安处罚，又实施引诱他人手淫等行为的情况，对此，原则上也不适用刑法处罚。对引诱他人卖淫的犯罪行为，应当严格按照刑法关于犯罪的有关规定认定。
4.关于非法获利的构罪数额问题。调研中，有的地方法院和公安机关建议将容留、介绍卖淫的次数规定一个人罪标准。经研究，如前所述，次数问题在认定证据上有难度，且容留、介绍不同的人卖淫和容留、介绍相同的人卖淫，从社会影响和危害性来看，肯定前者更大些。但是，容留、介绍次数多，即使是针对同一个卖淫人员，其危害还是相对较大的。为了织密法网，同时考虑查处非法收入比查处容留、介绍的次数更容易，操作性更强，《解释》从非法获利的角度，涵括容留、介绍卖淫的次数问题，经与相关方面研究，确定非法获利一万元以上作为入罪标准。
5.关于是否必须以营利为目的才能构成本罪的问题。1979年刑法将以营利为目的作为引诱、容留卖淫的犯罪构成要件予以规定。1997年刑法取消了“以营利为目的”的要件规定。刑法条文中，有的犯罪没有规定“以营利为目的”，但实际操作中，还是应当将获利作为构成要件。但是，本罪却不然。之所以取消“以营利为目的”，主要是考虑到，实践中往往遇到并非“以营利为目的”而是出于奸淫或者其他目的而引诱、容留、介绍卖淫的情况，如果规定必须“以营利为目的”，就难以追究此类人的刑事责任。[1]为了使司法实务中更加明确此点，《解释》强调“引诱、容留、介绍他人卖淫是否以营利为目的，不影响本罪的成立。”
6.关于通过网络、短信发布招嫖信息等公开介绍卖淫的入罪问题。调研时，不少公安机关、法院反映，网络、短信发布招嫖信息等公开介绍卖淫的情况比较严重，应当予以犯罪化处理。在征求意见过程中，全国人大常委会法工委刑法室提出，关于利用网络招嫖问题，在刑法修正案(九)公布前，没有明确规定。但是刑法修正案(九)将利用信息网络发布违法犯罪信息的行为专门规定为犯罪，因此，对于利用网络、短信发布招嫖信息的行为，适用刑法第二百八十七条之一的规定，以非法利用信息网络罪追究刑事责任更为妥当。对于能够查实，同时线下实施了介绍卖淫活动，构成犯罪的，可适用介绍卖淫罪追究刑事责任。据此，《解释》第8条第2款规定：“利用信息网络发布招嫖违法信息，情节严重的，依照刑法第二百八十七条之一的规定，以非法利用信息网络罪定罪处罚。同时构成介绍卖淫罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”
(二)关于引诱、容留、介绍卖淫罪“情节严重”的认定《解释》从人数、非法获利情况等方面对引诱、容留、介绍卖淫“情节严重”问题作了规定。关于人数方面，《解释》将引诱他人卖淫与容留、介绍他人卖淫分别对待，将引诱、容留、介绍一般人员卖淫与引诱、容留、介绍特殊人员卖淫区别对待。根据浙江、江苏、广东、上海等地的经验，一般都将容留、介绍十人卖淫作为“情节严重”的起点，《解释》采纳了这一相对比较成熟的做法。同时，引诱他人卖淫的，按照容留、介绍卖淫人数的一半计算，即以五人为起点，引诱、容留、介绍特殊人员卖淫的，减半计算“情节严重”的起点。据此，《解释》第9条规定，“引诱五人以上或者引诱、容留、介绍十人以上卖淫的”，应当认定为“情节严重”。“引诱三人以上的未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人卖淫，或者引诱、容留、介绍五人以上该类人员卖淫的”，应当认定为“情节严重”。关于以非法获利为依据认定“情节严重”的问题，《解释》以构成犯罪基数的五倍即一万元的五倍五万元作为“情节严重”的起点标准。
需要说明的是，引诱、容留、介绍卖淫是选择性罪名。如果被引诱卖淫的人数达到五人以上的，即构成“情节严重”。如果被引诱卖淫的人数不到五人，但被引诱、容留、介绍卖淫的人数达到十人以上的，也构成“情节严重”。
六、关于组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫次数的处理
总的来说，认定组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫“情节严重”，应当从卖淫人数、时间长度、社会影响等方面综合考虑，不能仅以卖淫次数认定“情节严重”。《解释》对于组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫的“情节严重”，主要从人数及造成的后果考虑，并且将非法获利情况作为认定犯罪构成和犯罪情节严重的依据之一。但是，卖淫次数在已经查实的情况下，在法定刑幅度范围内应当作为量刑的情节予以考虑。根据以上考虑，《解释》第10条规定，“组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的次数，作为酌定情节在暈刑时考虑。”此规定，既在于明确犯罪构成、犯罪情节严重的认定不以卖淫次数为界线，又在于指导各级法院在办理此类案件时，如何运用好卖淫次数这一事实因素。
七、传播性病罪的认定及故意传播艾滋病的处理
(一)关于传播性病罪的有关问题
1.如何界定行为人对自己患有性病的“明知”。传播性病罪以行为人明知自己患有严重性病为前提，但司法实践中，行为人常否认知道自己患有性病，因此有必要对哪些情况下能够认定行为人明知自己患有性病予以明确。为此，《解释》第11条第1款规定了应当认定为明知自己患有性病的三种情形，即(一)有证据证明曾到医院或者其他医疗机构就医或者检查，被诊断为患有严重性病的；(二)根据本人的知识和经验，能够知道自己患有严重性病的；(三)通过其他方法能够证明行为人是“明知”的。
2.关于严重性病的范围。刑法关于“严重性病”仅列举了梅毒、淋病，其他严重性病未作明确规定。全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著的《中华人民共和国刑法修正案(九)解读》认为，[2]对其他“严重性病”，司法机关应在传染病防治法中规定的性病和卫生部规定实行性病监测的性病范围内从严掌握，不能将普通性病都作为严重性病，防止扩大打击面。也就是说，该性病必须是与梅毒、淋病的危害特点相当的性病。《解释》采用了这一观点，并据此规定：其它性病是否认定为“严重性病”，应当根据传染病防治法、《性病防治管理办法》的规定，在国家卫生与计划生育委员会规定实行性病监测的性病范围内，依照其危害、特点与梅毒、淋病相当的原则，从严掌握。
3.传播性病罪是否属结果犯？行为人明知自己患有严重性病而卖淫、嫖娼后，被害人是否实际染上严重性病，取决于多方面的原因，同时，性病的发作也有个过程，有的个体潜伏期甚至达数年。因此，如果将发生严重性病的传染结果作为传播性病罪的构成要件，容易使犯罪分子逃避打击。因此，《解释》规定，传播性病行为是否实际造成他人染上性病的后果，不影响本罪的成立。
需要说明的是，有的行为人虽然明知自己患有严重性病而卖淫、嫖娼，但注意采取了防护措施，又确实没有致他人染上严重性病的，一般不以传播性病罪处理。
(二)关于故意传播艾滋病的定罪问题
刑法第三百六十条所列举的严重性病中，并未列举出艾滋病。而艾滋病的危害，实际卜.远远大于梅毒、淋病等。梅毒、淋病等严重性病，基本可以经过治疗而痊愈，艾滋病则很难根治，且易致人死亡。全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著的刑法修正案(九)解读认为，性病包括艾滋病。司法实践中，对此争议比较大。有学者及司法工作者提出，考虑到传播艾滋病与其他性病在侵害法益、侵害方式及所涉及人群等方面的相似性，以及艾滋病的高度传染性、对人体的严重危害性和不可治愈性，建议将传播艾滋病认定为传播性病罪为宜，但在量刑上，对故意传播艾滋病的行为人，予以从重处罚。也有的提出，对故意传播艾滋病的行为应当以故意伤害罪等罪名定罪处罚。
我们经研究认为：
1.关于艾滋病的性质，应当认定为严重性病。根据有关法规、规章的规定，并征询国家卫生与计划生育委员会意见后，我们认为，艾滋病属于性病，而且是最严重的性病。卫生部1991年8月12日发布的《性病防治管理办法》2条明确将艾滋病规定为性病的一种，并列于淋病、梅毒之前。国务院2006年1月18日通过的《艾滋病防治条例》表明，国家把对艾滋病的防治放到了更加重要的战略高度，以将艾滋病与其他性病区别开来。《艾滋病防治条例》62条规定，艾滋病病毒感染者或者艾滋病病人故意传播艾滋病的，依法承担民事赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。2013年1月1日起施行的修改后的《性病防治管理办法》更加重视艾滋病的防治。该办法在艾滋病的防治机制、咨询及疫情上报方面均与一般性病一起规定，并突出艾滋病的预防工作。如该办法第四条规定，“性病防治工作与艾滋病防治工作相结合，将性病防治工作纳入各级艾滋病防治工作协调机制，整合防治资源，实行性病艾滋病综合防治。”国家卫计委在复函中也称：根据艾滋病的危害程度和特点，当前艾滋病较梅毒、淋病属于危害更加严重的性病。
2.关于故意传播艾滋病的定性。由于艾滋病属于最严重的性病，因此，《解释》规定，明知自己患有艾滋病或者感染艾滋病病毒而卖淫、嫖娼的，以传播性病罪，从重处罚。
在调研中，有意见提出，有的行为人通过卖淫、嫖娼传播艾滋病的目的，就是报复社会或者使被传播者得病死亡或者无法治愈。有的艾滋病患者不一定通过卖淫嫖娼的途径，而是通过其他方式传播，如一夜情、通奸等，这些行为危害极大。对比，如何适用法律，司法实践中存在困惑。如果有证据能够证明行为人是出于故意伤害等目的而传播艾滋病的，仅仅以传播性病罪处罚，明显有轻纵犯罪之嫌。为此，《解释》将故意传播艾滋病行为，分两种情况予以规定。一种情况是，明知自己患有艾滋病或者感染艾滋病病毒而卖淫、嫖娼，但没有致使他人感染艾滋病病毒的，以传播性病罪定罪处罚。另一种情况下，故意传播艾滋病病毒致使他人感染艾滋病病毒的，以故意伤害罪定罪处罚。其中，卖淫、嫖娼以外的性行为，以“故意不采取防范措施”为前提。这主要是考虑到艾滋病患者的生活、交友等方面不应受到歧视，而应当受到尊重。只要采取防范措施，其正当的性权利应当得到依法保护。但是由于艾滋病病毒的易传染性，这类人与他人发生性关系时，应当采取防范措施，确保不致艾滋病病毒的传染。
关于致使他人染上艾滋病病毒的伤情问题。经研究，并经征求国家卫生与计划生育委员会等部门及部分专家的意见，认为，刑法第九十五条对重伤的定义中，第三项“其他对于人身健康有重大伤害的”，可以适用于故意将艾滋病传染给他人，并致使他人染上艾滋病的情形，即染上艾滋病病毒的，可以认定为重伤。至于重伤等级，在《人体损伤程度鉴定标准》修改前，一般可依照刑法第二百三十四条第二款规定，犯故意伤害罪“致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑。”如果致人死亡的，则可在“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的幅度内量刑，但适用死刑应当格外慎重。
八、特殊行业人员通风报信行为的认定
刑法第三百六十二条规定，旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，依照本法第三百一十条的规定定罪处罚。第三百一十条则规定，明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。
在司法实践中，对如何适用刑法第三百六十二条和第三百一十条仍然存在困惑。1.通风报信时，卖淫嫖娼还未构成犯罪仅是违法的，是否可适用刑法第三百六十二条和第三百一十条？2.刑法第三百一十条包括窝藏罪和包庇罪两罪名，通风报信行为应定窝藏罪还是包庇罪？3.通风报信者事先与犯罪分子通谋的，如何处罚？4.如何认定“情节严重”？
经研究，我们认为：
1.为未构成犯罪仅是违法的卖淫嫖娼者通风报信，也可适用刑法第三百六十二条和第三百一十条。理由在于：对第三百六十二条规定的行为的定罪虽然引用第三百一十条，但其犯罪构成却是独立的，即犯罪构成不依照第三百一十条的规定，而是由第三百六十二条规定。根据第三百六十二条的规定，特定行业从业人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，即构成犯罪，并依照刑法第三百一十条规定处理。而公安机关查处卖淫、嫖娼活动未必就仅查处组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫犯罪活动，也可能查处卖淫、嫖娼活动本身。而卖淫、嫖娼，除明知自己患有严重性病卖淫嫖娼的行为及嫖宿不满十四周岁的幼女构成犯罪以外，一般的卖淫嫖娼行为非犯罪行为，本来无所谓包庇的问题。但鉴于对这种违法行为的包庇性质较为严重，刑法作出与一般包庇犯罪所不同的规定，将包庇的对象界定为违法犯罪分子。
2.刑法第三百六十二条规定的通风报信行为可定包庇罪。理由是：(1)之前的司法解释均未对刑法三百六十二条的行为定窝藏罪还是包庇罪作出规定。(2)刑法第三百六十二条的行为依照第三百一十条定罪处罚是一项法律拟制规定，并不以卖淫嫖娼行为构成犯罪为必要前提，卖淫嫖娼仅构成违法的也不影响本罪的成立。(3)刑法第三百六十二条的行为依照刑法第三百一十条规定定罪处罚，不必适用第三百一十条规定的犯罪构成，只需要适用第三百一十条规定的罪名和刑罚即可。(4)窝藏、包庇罪是选择性罪名，一般情况下，根据行为性质确定一个罪名即可。(5)刑法第三百六十二条的行为，从本质上看，是一种通风报信的行为，定窝藏罪还是定包庇罪，可根据一般理解和实践做法确定。陈兴良教授主编的《刑法疏议》认为以包庇罪论处；[3]最高法院研究室编的《中华人民共和国刑法修订本》也将刑法第三百六十二条的行为表述为包庇罪。(6)罪名问题，在无明确定论的情况下，由最高法院以司法解释的形式确定后，全国法院即可遵照。
3.事前与犯罪分子通谋的，以共同犯罪论处。对此，司法实践中一般也是这样做的。为避免实务操作中将事前通谋型的通风报信行为以包庇罪处理而放纵犯罪，《解释》明确规定以共同犯罪处理是有必要的。
4.通风报信“情节严重”的认定。通风报信，情节严重的，才以包庇罪定罪处罚。据统计，各级法院审理的此类案件极少，各地普遍要求对如何认定“情节严重”作出明确的细化规定。公安机关也要求作出相应规定，以增加侦查工作中的可操作性，更有利于精准打击此类犯罪。《解释》结合本罪的特点，从通风报信本身的情况，通风报信妨害司法的危害程度，通风报信者所获得的非法利益等方面，对通风报信“情节严重”的情形作出规定。(1)关于通风报信本身的情况。包括向谁通风报信，报信人自身的主观恶性和人身危险性。《解释》将“向组织、强迫卖淫犯罪集街通风报信”、“二年内通风报信三次以上”、“一年内因通风报信被行政处罚，又实施通风报信行为”等三种情形列为“情节严重”，应当追究刑事责任。(2)通风报信造成的危害情况。主要是指通风报信行为实际上已经造成严重妨害刑事追究的后果发生。《解释》将“致使犯罪集团的首要分子或者其他共同犯罪的主犯未能及时归案的”、“造成卖淫嫖娼人员逃跑，致使公安机关查处犯罪行为因取证困难而撤销刑事案件的”等两种情形列为“情节严重”，应当追究刑事责任。(3)通风报信者获利情况，考虑到本罪是加入犯，其实际获利一般情况下会比组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪的本犯低，因此，其非法获利构成的起点标准也应适当降低。鉴于本罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪相比，两者的主要危害性都是妨害司法秩序，因而，参考最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》1条关于掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的犯罪数额规定，确定罪非法获利一万元为构成犯罪的起点。
九、此罪与彼罪、一罪与数罪的问题
1.关于既组织卖淫，又强迫卖淫，如何定罪的问题。行为人既有组织卖淫行为，又有强迫卖淫行为的，依照组织、强迫卖淫罪定罪处罚，其“情节严重”的认定，依照《解释》第6条第2款确定。
2.关于组织卖淫活动中并有引诱、容留、介绍卖淫行为的定罪问题。一种情况是对被组织卖淫的人有引诱、容留、介绍卖淫行为的，依照处罚较重的规定处罚。一般情况下，组织卖淫罪的处罚重于引诱、容留、介绍卖淫罪，但引诱的对象是不满十四周岁的幼女时，则存在引诱幼女卖淫罪重于组织卖淫罪的可能，即：组织卖淫未达到情节严重时，其法定刑幅度为五年以上十年以下有期徒刑，而引诱幼女卖淫罪的法定刑幅度为五年以上(十五年以下)有期徒刑，此时，引诱幼女罪的处罚重于组织卖淫罪，应依照引诱幼女罪定罪处罚，组织卖淫行为作为犯罪情节考虑。如果组织卖淫犯罪达到“情节严重”时，因其法定最高刑为无期徒刑，应当以组织卖淫罪一罪定罪处罚。另一种情况是，对被组织卖淫者以外的其他人实施引诱、容留、介绍卖淫行为的，则仍应当分别定罪，实行数罪并罚。
3.引诱、容留、介绍卖淫罪的罪名确定。应当根据行为人实施的具体行为确定罪名。如行为人既引诱又容留又介绍卖淫的，定引诱、容留、介绍卖淫罪，只实施其中两项或一项行为的，以行为性质定，如引诱、容留卖淫罪；引诱、介绍卖淫罪；容留、介绍卖淫罪；引诱卖淫罪；容留卖淫罪；介绍卖淫罪。
4.行为人既引诱他人卖淫，又引诱幼女卖淫的定罪问题。依照《解释》第8条第5款的规定，以引诱幼女卖淫罪和引诱卖淫罪并罚。
十、刑法意义上“卖淫”概念的理解
关于如何理解刑法意义上的“卖淫”一词，理论界有一定的争议，司法实践中争议更大。认识相对一致的主要有：(1)对传统意义上的提供性交服务并收取财物的行为应当认定为卖淫。(2)男性也可以提供卖淫服务。随着社会的发展变迁，男性也存在为获取物质利益而与不特定的女性发生性关系的现象。将此现象理解为卖淫，已经得到了立法和司法的肯定。1979年刑法第一百四十条规定：“强迫妇女卖淫的，处三年以上十年以下有期徒刑。”第一百六十九条规定：“以营利为目的，引诱、容留妇女卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处五年以上有期徒刑，可以并处罚金或者没收财产。”《决定》将强迫妇女卖淫罪细化为组织(他人)卖淫罪、强迫(他人)卖淫罪，将引诱、容留妇女卖淫罪也修改为引诱、容留、介绍(他人)卖淫罪，并增加规定了引诱幼女卖淫罪。1997年刑法修订时，采用了《决定》中关于组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪的表述。（3）肛交、口交应当列入卖淫的方式。这既是对传统卖淫概念的突破，也能被大众所认同，在男男可以卖淫、女女可以卖淫的现实情况及法律规定下，肛交、口交显然是同性卖淫的主要方式，且异性卖淫也可采取肛交、口交的方式。三者的共性都是一方生殖器进入另一方的体内，均属于进入式性活动。并且，从传播性病的角度看，此三种方式，均可引起性病的传播。
争议最大的是提供手淫等非进入式而是接触式的色情服务能否认定为刑法意义上的卖淫？对此，各地理解不一，学界争议也不小。起草小组经广泛调研，充分论证和协商后，仍未能取得一致意见。但是，公安部曾经于2001年2月18日作出公复字[2001]4号的《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》。该批复称：根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》和全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》的规定，不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。这一批复能否作为认定刑法意义上卖淫概念的依据？我们认为，刑法上卖淫的概念，严格说属于立法解释的权限范围，不宜由司法机关做出解释。但是，司法实践中应当明确如下几点：第一，司法解释未对卖淫的概念作出解释，属于权限原因，但这并不影响各地司法实践的处理。第二，行政违法不等同于刑事犯罪，违法概念也不等同于犯罪概念。违反行政法律、法规的行为不等同于构成犯罪。前述公安部的批复，依然可以作为行政处罚和相关行政诉讼案件的依据，但不能作为定罪依据。行政法规扩大解释可以把所有的性行为方式都纳入到卖淫行为方式并进行行政处罚，但刑法罪名的设立、犯罪行为的界定及解释应遵循谦抑性原则，司法解释对刑法不应进行扩张解释。因此，司法实践中对于如何认定刑法意义上的卖淫，应当依照刑法的基本含义，结合大众的普遍理解及公民的犯罪心理预期等进行认定，并严格遵循罪刑法定原则。据此，不宜对刑法上的卖淫概念作扩大解释，刑法没有明确规定手淫行为属于刑法意义上的“卖淫”，因而对相关行为就不宜入罪。第三，在目前情况下，也不能将刑法意义上的卖淫局限于性交行为，对于性交之外的肛交、口交等进入式的性行为，应当依法认定为刑法意义上的卖淫。第四，待条件成熟时，应当建议由立法机关作出相应解释或由立法直接规定。
——基于对《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》的再次解读
2017年7月21日，最高人民法院、最高人民检察院联合公布了《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《涉卖淫刑案解释》），自2017年7月25日起施行。为配合该《涉卖淫刑案解释》的实施，起草小组成员撰写了相关理解适用文章。【参见周峰、党建军、陆建红、杨华：《（关于办理组织、强、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释）的理解与适用》，载《人民司法》2017年第25期。】《涉卖淫刑案解释》实施以来，总的来看，大家基本能正确理解和运用。但仍有不少地方法院的同志来电、来信咨询有关问题，表达了对审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫等刑事案件有关问题的不同看法。此外，确实还有一些问题，《涉卖淫刑案解释》并未涉及，也有些问题，由于过于细小琐碎，《涉卖淫刑案解释》的理解适用文章未能顾及。基于这些原因，笔者拟以刑法和《涉卖淫刑案解释》的有关规定为指导，结合刑法学的基本原理，对办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫等刑事案件中的若干疑难问题，谈点个人看法。
一、协助组织卖淫罪的入罪标准如何掌握？协助组织卖淫犯罪中是否可区分主从犯？
协助组织卖淫罪与组织卖淫罪是两个密切关联的犯罪。从本质上说，大多数协助组织卖淫行为属于组织卖淫共同犯罪从犯的性质，但也有部分行为人成立专门的培训机构、运输组织等，专门从事协助组织卖淫的行为，这部分行为的独立性就非常强，将其以组织卖淫罪的从犯处理，不符合这类行为的本质。因此，1997年刑法单独规定了协助组织卖淫罪。这说明，这类行为有具体的罪状和单独的法定刑，应当确定为独立的罪名，适用单独的法定刑处罚，不再适用刑法关于从犯的处罚原则。《涉卖淫刑案解释》第四条第一款也对协助卖淫罪的概念和处理原则作了明确规定：“明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等的，依照刑法第三百五十八条第四款的规定，以协助组织卖淫罪定罪处罚，不以组织卖淫罪的从犯论处。”据此，对协助组织卖淫罪的入罪标准，可分两种情况。（1）作为组织卖淫从犯性质的协助组织卖淫行为，其入罪标准依托于组织卖淫行为是否构成犯罪。只有在组织卖淫行为构成犯罪的前提下，协助组织行为才构成协助组织卖淫罪。最高人民检察院、公安部于2017年4月27日发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）的补充规定》第十二条规定：“在组织卖淫的犯罪活动中，帮助招募、运送、培训人员3人以上，或者充当保镖、打手、管账人等，起帮助作用的，应予立案追诉。”同时，要注意正确适用《涉卖淫刑案解释》第四条第二款关于“在具有营业执照的会所、洗浴中心等经营场所担任保洁员、收银员、保安员等，从事一般服务性、劳务性工作，仅领取正常薪酬，且无前款所列协助组织卖淫行为的，不认定为协助组织卖淫罪”的规定。（2）相对独立于组织卖淫犯罪的协助组织卖淫行为，如成立专门的培训机构、运输组织等，对这类行为，《涉卖淫刑案解释》没有明确其入罪标准。我们认为，可以参照组织卖淫罪的人数标准，即培训三人或运输三人以上的，构成协助组织卖淫罪。其理由，一是这一类型的协助组织卖淫犯罪，与前述类型的协助组织卖淫犯罪相比，其社会危害性更大。而且，由于该类型犯罪本身具有一定的组织性，侦查难度也更大，犯罪行为人的人身危险性更大，主观恶性也更深，因此，参照组织卖淫罪的入罪标准，只会有利于被告人，而不会对被告人处以偏重的刑罚。二是《涉卖淫刑案解释》第五条规定的协助组织卖淫罪“情节严重”的情形，除非法获利以组织卖淫罪“情节严重”的一半即五十万元为标准外，其他标准与组织卖淫罪“情节严重”的标准完全一致。
另外，刑法专门规定了协助组织卖淫罪以后，并不影响组织卖淫共同犯罪中根据案件事实可以区分主从犯；同样，协助组织卖淫罪本身也有主从犯之分，如有的犯罪分子成立专门的运送卖淫女团伙，在团伙内部就有主从犯之分。概言之，只要是共同故意犯罪，都可能存在主从犯的问题。
实践中，要注意区别组织卖淫罪与协助组织卖淫。不能把组织卖淫犯罪中的从犯，一律简单地认定为协助组织卖淫罪犯。要严格按照刑法和《涉卖淫刑案解释》规定的构成要件，准确认定协助组织卖淫罪。实践中容易出现的误区是，主犯设置了组织卖淫的场所，而帮助主犯管理的人员处于帮助地位，因而认定为协助组织卖淫罪。例如，某法院审理的被告人胡某等八人协助组织卖淫案，余某某（另案处理）于2016年8月3日与某公司签订承包地下停车场协议，后利用该场所从事组织卖淫嫖娼的活动。余某某为老板，被告人胡某为执行经理负责日常管理，被告人夏某某负责收银，被告人方某、李某、张某、吴某某、严某某等营销人员通过网站、QQ、微信等方式发布招嫖信息，并将嫖客带到某俱乐部，再由被告人龙某某进行确认嫖客身份后将嫖客带入卖淫场所，方某等营销人员再行安排房间让嫖客和卖淫人员进行卖淫嫖娼活动。嫖娼按照事先规定进行分成。2016年8月30日晚，公安人员查获了本案，当场抓获卖淫嫖人员5对10人。公诉机关以协助组织卖淫罪提起公诉，法院以对胡某等八名人员均以协助组织卖淫罪定罪处罚。我们认为，本案中，除胡某以外的被告人其行为性质认定为协助组织卖淫罪均没问题。但胡某虽然地位上次于另案处理的余某某，其行为却应当认定为组织卖淫罪。因为其在余某某为首的卖淫犯罪团伙中担任了执行经理的角色，所负责的是日常管理，而不是充当保镖、打手、管账人等角色，也不是实施帮助招募、运送人员等处于协助地位的行为，其行为本质上属于管理和控制卖淫人员的行为，因此，应当认定为组织卖淫罪。
二、组织卖淫等涉卖淫类犯罪的既未遂如何界定
有同志提出，行为人实施组织卖淫或者容留卖淫、介绍卖淫等犯罪时，卖淫嫖娼人员的性交易正在进行甚至还未开始时，即被公安机关查获，此时，组织、容留、介绍卖淫行为是犯罪既遂还是犯罪未遂？我们认为，组织、容留、介绍卖淫以其组织、容留、介绍行为的实施为犯罪既未遂界限，即只要组织、容留、介绍行为实施完毕，就处于犯罪既遂状态。至于卖淫人员与嫖客是否实际进行了卖淫嫖娼违法活动以及卖淫嫖娼活动是否处于结束状态，都不影响组织、容留、介绍卖淫行为的既遂状态成立。其理由是：（1）涉卖淫类刑事犯罪属于妨害社会管理秩序的犯罪，其犯罪客体是社会管理秩序及社会风尚，刑法惩处的是组织、容留、介绍卖淫犯罪行为本身，而不是卖淫嫖娼行为。因此，以组织、容留、介绍等行为完成状态作为此类犯罪的既未遂界限符合立法目的。（2）有利于突出打击重点。刑法打击的重点不在于卖淫嫖娼行为本身，而在于组织卖淫等犯罪行为。而且，在我国，卖淫嫖娼行为除故意传播性病外，其本身并不构成犯罪，如果将组织、容留、介绍卖淫犯罪的既遂标准推后到卖淫嫖娼行为完成时，无疑会在一定程度上放纵犯罪，不利于准确、严厉地打击犯罪。
协助组织卖淫是组织卖淫行为的帮助犯，有独立的犯罪构成，独立的法定刑。因此，其定罪有自身的标准，其量刑也有自己的幅度范围，其既遂问题也有自己的标准。判断协助组织卖淫行为是否既遂，是行为人是否实施了协助组织卖淫的行为。根据《涉卖淫刑案解释》第四条的规定，协助组织卖淫行为是指明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募运送人员或者充当保镖、打手、管账人等行为。因此，行为人只要实施了这些行为，就属于犯罪既遂。至于组织卖淫犯罪活动中的卖淫嫖娼是否完成，甚至是否实际实施，都不影响协助组织卖淫行为的既遂。
强迫卖淫的既未遂判断，涉及被害人的意志与行为不一致问题。也就是说，卖淫人员的卖淫行为并非出于自愿，而是被迫。这不同于组织、容留、介绍卖淫犯罪，其中卖淫人员的卖淫行为是出于自愿的。强迫卖淫行为的发展有一个过程，包括实施强迫他人同意卖淫、准备为他人提供性服务、开始卖淫、卖淫行为完成等阶段。将上述阶段中的哪一个阶段作为判断强迫卖淫行为的既遂标准，不能随心所欲。我们认为，判断强迫卖淫的既未遂问题，既要看行为人的强迫行为是否已经实施，也要看被强迫卖淫人员的卖淫行为是否实施。行为人的强迫行为，包括暴力、威胁或者以其他手段的强迫行为已经实施，被强迫卖淫人员已经与嫖娼者达成合意并基于该合意着手实施卖淫嫖娼行为的，就可以认定强迫卖淫行为已经既遂。这当中，关于卖淫行为的实施，指的是开始实施而不是已经完成。卖淫嫖娼是一个过程，为卖淫嫖娼所做的谈价格、找地点、性交易前准备、性交易过程等均属卖淫嫖娼的组成部分，只要被强迫卖淫人员实施了上述一个或数个行为的，均应认定卖淫行为开始实施。实践中特别要注重以下四种状态下的既遂：（1）强迫卖淫行为完成后，卖淫人员已经进入与嫖娼人员约定地点，还未开始实施卖淫嫖娼活动，即被公安人员查获的；（2）强迫卖淫行为完成后，卖淫人员已经进入与嫖娼人员约定地点，卖淫人员逃离卖淫嫖娼场所，从而使嫖娼人员实际无法实施嫖娼行为的；（3）强迫卖淫行为完成后，卖淫人员已经进入与嫖娼人员约定地点，卖淫人员与嫖娼人员商谈后，嫖娼人员放弃嫖娼行为的；（4）被害人已被迫卖淫，在卖淫过程中，嫖客没有接受性服务，或者进行的只是一般猥亵行为，或者嫖客因自身的因素没能实现嫖娼目的的。在上述四种状态下，均应认定强迫卖淫行为已经既遂。其主要原因就是卖淫嫖娼活动已经开始实施，只是尚未进入实质性的发生性关系行为或者无法发生性关系而已。在下列情况下，应当认定为强迫卖淫未遂：（1）强迫行为并未实现目的，即强迫行为没有达到强制他人的目的，害人一直拒绝卖淫的；（2）强迫行为使他人不得不同意卖淫，但被害人答应后又在进入卖淫场所前拒绝的或者进入卖淫场所前逃脱的，则行为人仍然没有达到强制他人卖淫的目的。
引诱卖淫（包括引诱幼女卖淫）的既未遂判断，涉及被害人意志内容的转变的问题。引诱卖淫不同于强迫卖淫，强迫卖淫的卖淫人员是自始至终不同意卖淫，其卖淫完全是被强迫的；而引诱卖淫的卖淫人员是开始没有卖淫意愿，经引诱后自愿卖淫的。因此，应当以卖淫人员是否被引诱并着手实施卖淫作为引诱卖淫行为的既遂标志。卖淫人员意志转变且开始实施卖淫行为时，即引诱卖淫完成时。不能将卖淫行为的完成作为引诱卖淫行为的既遂标志。引诱行为的完成和被引诱对象卖淫行为的开始构成了引诱卖淫行为既遂的综合判断标准，两者缺一不可。
三、如何认定松散型管理的组织卖淫行为与容留卖淫的区别
组织卖淫与容留卖淫的最大区别在于行为人对卖淫人员是否实施了管理、控制行为。《涉卖淫刑案解释》第一条规定“以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的，应当认定为刑法第三百五十八条规定的组织他人卖淫’。组织卖淫者是否设置固定的卖淫场所组织卖淫者人数多少、规模大小，不影响组织卖淫行为的认定。结合刑法理论和《涉卖淫刑案解释》的上述规定，我们认为，组织卖淫罪的最主要特征是犯罪分子实施的行为属于组织行为，既包括如何将卖淫人员组织在一起的行为，也包括将卖淫人员组织起来后如何管理、制卖淫活动的行为。前者是手段，如招募、雇佣、纠集等，实践中，也包括容留等手段。但组织卖淫中的容留与单纯的容留卖淫是有质的区别的：组织卖淫中的容留，是为组织卖淫服务的，作为组织卖淫的一种手段；而单纯的容留卖淫，其本身就是容留卖淫罪的犯罪行为，是该罪构成要件中客观方面的基本内容，而没有相应的管理、控制行为。后者则是组织卖淫即管理或者控制他人卖淫的手段之一。因此，组织卖淫行为的主要特征是管理和控制。这里的管理和控制是对卖淫人员以及卖淫活动的管理和控制。至于卖淫人员是否自愿卖淫，不影响组织卖淫的成立。管理和控制的主要表现就是卖淫人员在何处、何时卖淫、向谁卖淫、如何收费、如何分配卖淫的收入甚至卖淫人员的日常行为都是由组织卖淫行为人决定。即使卖淫人员自愿卖淫但在上述事项上也是由组织卖淫行为人决定的。当然，组织卖淫行为必须具备一定规模要件。如果卖淫人员不到三人的，应当降格认定为容留卖淫。因为《涉卖淫刑案解释》将组织卖淫罪中被组织卖淫人员的人数明确规定为三人以上。另外，在一般情况下，组织卖淫行为人是设置或者变相设置卖淫场所的，如以宾馆、洗浴中心、会所、发廊、旅店、饭店等为固定场所或者以经营宾馆、洗浴中心会所等为名，行组织卖淫之实。但近些年来，面对严厉的“扫黄”行动，一些不法之徒采取动态管理方式，即不建立固定的卖淫窝点，而是利用现代化的交通与通信工具，指挥、控制多人从事卖淫活动。这种动态管理模式，将组织卖淫行为化整为零，或者将分散的单个卖淫人员组织起来，既能扩大卖淫活动的范围，又便于逃避公安机关的追查。这类没有固定场所的组织卖淫，非常明显地体现了组织者的管理、控制行为，也应当认定为组织卖淫行为。
而容留他人卖淫，是指故意为他人从事卖淫、嫖活动提供场所的行为，既包括在自己所有、管理、使用、经营的固定或者临时租借的场所容留卖淫、嫖娼人员从事卖淫、嫖娼活动，也包括在流动场所，如运输工具中容留他们卖淫、嫖娼。
通过以上对组织卖淫主要特征的分析，我们可以看出，组织卖淫，尤其是以容留卖淫为手段的组织卖淫，与单纯的容留卖淫，最主要的区别在于行为人对卖淫人员的卖淫活动是否实施了管理、控制行为。组织卖淫行为人最主要的行为特征是对卖淫活动进行了管理、控制，而容留卖淫行为人对卖人员的卖淫活动既不管理，更不控制，而仅仅提供固定或者临时租借的场所以及流动场所，收取一定的场所费用甚至不收取任何费用，对卖淫人员在何时卖淫、向谁卖淫、如何收费等均不过问，至于卖淫人员的日常活动，均由卖淫人员自行安排。
实践中，有的犯罪分子实施组织卖淫犯罪行为时，利用发廊、按摩店等，招募多名卖淫人员，但卖淫人员来去自由，与犯罪分子之间没有人身管理关系。此时，我们应该透过现象看本质。控制、限制和管理卖淫人员除卖淫活动外的行为，是一般组织卖淫犯罪存在的普遍现象，但是，组织卖淫罪强调的是犯罪分子对卖淫人员卖淫活动的管理和控制。犯罪分子是否对卖淫人员卖淫以外的活动进行管理和控制，并不是组织卖淫罪的本质特征。即使卖淫人员来去自由，只要犯罪分子收取和分配卖淫人员卖淫所收取的费用，为卖淫活动提供食宿和通风报信等，而不是卖淫人员收取嫖资后向犯罪分子缴纳场所费用的，就应当认定犯罪分子的行为性质为组织卖淫，而不是容留卖淫。实践中，有的法院建议，对于非集团化、公司化的非规模性组织卖淫案件，要充分考虑被告人对卖淫人员的控制和管理程度，卖淫人员人身自由程度和社会危害性等因素，对仅有一两名经营者负责收取嫖资或者管理的，只要行为人没有引诱、强迫行为，一般以容留、介绍卖淫罪定罪处罚。我们认为，这种观点没有认识到组织卖淫罪与容留卖淫罪的最本质区别，也与刑法及《涉卖淫刑案解释》突出打击重点，严惩组织卖淫犯罪的精神不相符。
四、《涉卖淫刑案解释》对组织卖淫和协助组织卖淫犯罪概念表述均用了“招募”一词，如何区分
《涉卖淫刑案解释）第一条第一款规定：以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的，应当认定为刑法第三百五十人条规定的“组织他人卖淫”。第四条第一款规定：·明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等的，依照刑法第三百五十八条第四款的规定，以协助组织卖淫罪定罪处罚，不以组织卖淫罪的从犯论处。有同志咨询：两个条文都用了“招募”一词，含义是否相同？如果相同，如何判断招募这一行为是组织卖淫还是协助组织卖淫？
我们认为，招募，作为一个词语，其含义是相同的，其原本意思是，为了吸引足够数量的具备相应能力和态度，从而助力于实现目标的人员而开展的一系列活动，如招揽有意向的人员，参与并配合共同完成的活动、工作任务等；其基本内涵是征召募集的意思。招募本是一个中性词，但在涉卖淫类犯罪中，招募是指行为人为了组织卖淫活动而向社会招集卖淫人员。组织卖淫罪和协助组织卖淫罪的构罪要件中，“招募”一词的含义是一样的。但是，其一，“招募”在组织卖淫罪中只是一种手段，并非犯罪方面的构成要件，而只是组织卖淫罪中管理或者控制他人卖淫这一客观方面构成要件的手段之一。组织卖淫罪的犯罪行为是管理和控制卖淫人员。而协助组织卖淫罪中的“招募”就是犯罪行为本身。其二，组织卖淫罪中，行为人招募的目的是自己实施组织卖淫犯罪，而协助组织卖淫罪中，行为人招募的目的是帮助组织卖淫者。也就是说，理解“招募”一词，必须把其放到具体的法条语境中理解和适用。唯其如此，才能区别招募行为人所犯之罪是组织卖淫罪还是协助组织卖淫罪。
五、如何理解组织、强迫卖淫“造成被组织、强迫卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果”这一情节严重的情形
根据《涉卖淫刑案解释》第二条第五项、第五条第五项第六条第一款第四项的规定，造成被组织卖淫的人，被招募、运送卖淫的人以及被强迫卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的，应当分别认定为组织卖淫“情节严重”、协助组织卖淫“情节严重”和强迫卖淫“情节严重”。对此要件的理解，应当明确以下几点：（1）这里的“自残、自杀”不是基于组织卖淫、协助组织卖淫以及强迫卖淫犯罪分子故意的行为。如果是上述犯罪分子的故意行为，则应当依照刑法第三百五十八条第三款的规定，以故意杀人、故意伤害罪等对犯罪分子数罪并罚。所犯故意杀人罪、故意伤害罪，如果应当判处死刑的，可以依法判处死刑。（2）这里“自残、自杀”是一种结果，而不是行为本身，即卖淫人员的自残、自杀行为必须导致严重残疾或者死亡的结果，如果行为人仅有自残、自杀的行为，但没有造成严重残疾或者死亡结果的，不能认定为造成卖淫人员自残、自杀的情形。（3）这里的其他严重后果，是指与严重残疾、死亡基本同质的后果，如造成卖淫人员严重精神病致不能自理生活的，造成多人重伤的，等。（4）卖淫人员在卖淫期间发生死亡、严重残疾等严重后果，且该严重后果与卖淫活动有紧密的因果或者条件关系的，应当认定为“其他严重后果”。例如，四川省宜宾市某区人民法院审理被告人胡宗友、李仲达组织卖淫案，卖淫人员牟某某于2016年8月15日在进行卖淫活动时，因嫖资纠纷被嫖客陈旋杀害。在该案中，卖淫人员的死亡既非卖淫人员的自杀引起，也非被告人胡宗友、李仲达所实施，但发生在卖淫活动期间，且因嫖资纠纷面引发，因此，与卖淫活动有着刑法意义上的紧密联系，应当认定为“其他严重后果”。
六、关于组织、强迫卖淫罪是否为选择性罪名问题
《涉卖淫刑案解释》第六条第二款规定：“行为人既有组织卖淫犯罪行为，又有强迫卖淫犯罪行为，且具有以下情形之一的，以组织、强迫卖淫‘情节严重论处：（一）组织卖淫、强迫卖淫行为中具有本解释第二条、本条前款规定的情节严重情形之一的；（二）卖人员累计达到本解释第二条第一、二项规定的组织卖淫情节严重人数标准的；（三）非法获利数额相加达到本解释第二条第四项规定的组织卖淫情节严重数额标准的。
根据《涉卖淫刑案解释》的这一规定，组织、强迫卖淫罪为选择性罪名这是《涉卖淫刑案解释》对组织、强迫卖淫罪罪名的新表述。为什么说组织强卖淫是选择性罪名？1979年刑法只规定了强迫卖淫罪，没有规定组织卖淫罪。1997年刑法第三百五十八条规定“组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的，处…”1997年12月11日公布的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》将组织卖淫罪强迫卖淫罪作为两个罪名规定。实践中，单独的强迫卖淫犯罪并不多见，一般都是组织卖淫犯罪中夹带强迫卖犯罪行为。在这种情况下，定组织卖淫罪、强迫卖淫罪并予以数罪并罚不是那么科学。《刑法修正案（九）》将罪状描述作了修改，将原来的“组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的”修改为“组织、强迫卖淫的”。据此，《涉卖淫刑案解释》将组织、强迫卖淫的情节合并计量就有了法律依据。既然情节可以合并计量，那么《涉卖淫刑案解释》将组织、强迫卖淫罪作为选择性罪名定是正确的。《刑法修正案（九）》后，“两高”对这两个罪名没有专门作出规定。原来关于罪名的规定，因为《刑法修正案（九）》的出台而失去依据。《涉卖淫刑案解释》是由最高人民法院、最高人民检察院联合发布的，可以理解为“两高”根据《刑法修正案（九）》的规定，对组织、强迫卖淫罪的罪名作了修正。
七、一年内曾因引诱、容留、介绍卖淫犯罪被判处刑罚，又实施容留、介绍卖淫行为的，能否比照适用《涉卖淫刑案解释》第八条第一款第四项关于“一年内曾因引诱、容留、介绍卖淫行为被行政处罚，又实施容留、介绍卖淫行为的”规定
有观点认为，“举重以明轻”“举轻以明重”是长期以来坚持的司法规则。既然行为人“一年内曾因引诱、容留、介绍卖淫行为被行政处罚，又实施容留、介绍卖淫行为的”，都要以容留、介绍卖淫罪定罪处罚，那么，一年内因引诱、容留、介绍卖淫犯罪被判处刑罚，又实施容留、介绍卖行为的，更要以容留、介绍卖淫罪定罪处罚。
我们不同意这个观点。主要理由是：
其一，对《涉卖淫刑案解释》规定的入罪门槛，不宜突破。司法解释对引诱、容留、介绍卖淫罪的构成条件在第八条第一款已经作了明确而详尽的规定，司法实践中应当严格依照该规定执行。《涉卖淫刑案解释》对于引诱、容留、介绍卖淫罪的入罪标准主要从以下几个方面考虑：一是从卖淫人数考虑；二是从卖淫人员的类别考虑；三是参照其他司法解释的范例，对具有同类行为被行政处罚过的人作出降低入罪门槛的规定；四是根据行为人获利情况确定入罪标准。因此，《涉卖淫刑案解释》对于本罪的入罪门槛问题，已经考虑到方方面面的情况。
其二，《涉卖淫刑案解释》的规定不宜适用“举轻以明重”规则。“举轻以明重”指的是对危害轻的行为都要进行处罚，对危害重的行为更要进行处罚。这种理解，在类推制度存在的环境下还说得过去。自从1997年刑法废除了类推制度，实行严格的罪刑法定原则后，适用“举轻以明重”规则要非常谨慎。《涉卖淫刑案解释》将行为人“一年内曾因引诱、容留、介绍卖淫行为被行政处罚，又实施容留、介绍卖淫行为的”作为入罪条件，并不是单纯从社会危害角度考虑，而更多的是从行为人的主观恶性考虑，主要目的是较好地评价主观恶性较深的容留、介绍卖淫行为。而一年内如果曾因引诱、容留介绍卖淫行为被判处刑罚，又实施容留、介绍卖淫行为的，则对后一次行为只能严格适用《涉卖淫刑案解释》的入罪条件判断是否构罪，对前一次的犯罪行为，不能再作为评价后一次行为是否构成犯罪的标准。如果后一行为构成犯罪，且属于累犯的，则应当依法从重处罚。也就是说，不能对前一次构成犯罪的行为先后进行两次犯罪评价，这是禁止重复评价原理的基本要义。需要明确的是，这里的“一年内”的时间起止如何计算。我们认为，所谓一年内，不是历法上的1月1日至当年的12月3日，而是前一次行为与后一次行为的时间跨度在12个月内，如2017年3月2日至2018年3月1日。如果第一个行为发生在2017年3月2日，第二个行为发生在2018年3月2日，此时两个行为就比一年多一天，就不属于“一年内”了。另外，一年内，指的是两个行为在一年内，而不是前一个行为的行政处罚时间和后一个行为的发生时间在一年内。这主要是因为前一次行为的时间是固定的，而行政处罚的时间则可能由于行政执法机关的原因有较长的拖延，从有利于被告人的原则出发，我们认为应理解为两个行为之间的时间跨度在一年内。
八、关于涉卖淫类犯罪中的卖淫人数计算问题
《涉卖淫刑案解释》在规定涉卖淫类犯罪的入罪门槛以及情节严重情形时，基于从有利于操作，有利于公安机关更快地查明案件基本事实出发，摒弃了以往常用的“人次”的概念，而改为以“人数”作为计量标准。同时在第十条专门规定：“组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的次数，作为酌定情节在量刑时考虑。”但是，在如何计算人数的问题上，仍然有两个问题需要解决：一是如何理解《涉卖淫刑案解释》第九条第一项规定的“引诱五人以上或者引诱、容留、介绍十人以上卖淫”认定引诱、容留、介绍他人卖淫“情节严重”的人数问题。对此，起草小组公开发表的理解与适用文章已作了明确说明：引诱、容留、介绍卖淫是选择性罪名。如果被引诱卖淫的人数达到5人以上的，即构成情节严重。如果被引诱卖淫的人数不到5人，但被引诱、容留、介绍卖淫的人数达到10人以上的，也构成情节严重。二是同一个卖淫人员，先后进了退，退了又进入同一个卖淫犯罪团伙或者容留卖淫场所，对其如何计算人数？我们认为，在卖淫人数已经作为涉卖淫类犯罪入罪门槛和界定是否属于“情节严重”的标准这一背景下，同一个卖淫人员先进后退又进入，甚至多次进退同一个卖淫犯罪团伙或者容留卖淫场所的，仍然应该按照一人来计算，不能重复计算人数。
在认定卖淫人员的人数时，既要坚持证据裁判原则，严格认定具体人数，又不能仅将查处时现场查获的人数为卖淫人数。认定某人是否属于卖淫人员，比较齐全的证据包括：卖淫人员的证言，嫖娼人员的证言，被告人的供述，有关书证，现场物证等。对于现场抓获的卖淫嫖娼人员，上述证据容易收集。但对于现场抓获之前已经发生的卖淫嫖娼行为，要根据涉卖淫类刑事案件的自身特点来认定事实和证据。特别是嫖娼人员的证言往往难以取得，有的卖淫人员在案件查获时已经离开卖淫场所，其证言也常常不易取得。在这种情况下，除被告人供述外，还要注重对相关证人证言如服务员的证言，其他知情卖淫人员的证言，相关书证甚至视频证据，特别是账单、电脑数据等证据的收集和审查判断，在基本证据扎实，基本事实清楚的前提下，要依法、果断地认定相关卖淫人数，而不能因为卖淫娼人员的证言难以取得就轻易地不予认定相关事实。在基本事实确定的情况下，对卖淫人数、次数，有时可以采取模糊表述的方式，如十余人、一百余次。但这种模糊表述的前提是基本事实清楚，基本证据扎实。如表述卖淫人员十余人时，对卖淫人员达到十人这一基本事实必须证据确实、充分不能在卖淫人员是否达到十人这一基本事实还不清楚的情况下，作出卖淫人员十余人的表述。
九、介绍嫖娼能否以介绍卖淫论处
有观点认为，《涉卖淫刑案解释》第八条第三款规定“引诱、容留、介绍他人卖淫是否以营利为目的，不影响犯罪的成立，由此将一般介绍嫖娼行为纳入介绍卖淫罪考虑的视角。
我们认为，不能将单纯地介绍嫖娼行为与介绍卖淫行为混淆起来。理由如下：一是《涉卖淫刑案解释》未将“营利为目的”规定为引诱容留、介绍卖淫罪的构成要件，其目的不是以惩处介绍嫖娼行为《涉卖淫刑案解释》作此规定的主要目的是考虑到实践中往往遇到并非“以营利为目的”而是出于奸淫或者其他目的而引诱、容留、介绍卖淫的情况，如果规定必须“以营利为目的”，就不好追究此类人的刑事责任。为了让基层法院在实务中更加明确此点，《涉卖淫刑案解释》强调“引诱、容留、介绍他人卖淫是否以营利为目的，不影响本罪的成立”。因此，《涉卖淫刑案解释》的这一规定，并没有将介绍嫖娼行为以介绍卖淫论处的意思。二是刑法惩罚的是介绍卖淫行为，不能随意将惩处范围扩大到介绍嫖娼行为。虽然在实践中，介绍卖淫和介绍嫖娼行为因其表现形式的多样性和复杂性，往往容易重叠和混淆，但不能因此而不加区分。既不能进行无限扩张，把介绍嫖娼行为一律作为介绍卖淫行为纳入刑法打击范围，也不能将貌似介绍嫖娼实际属于介绍卖淫的行为排除在刑法打击范围之外。为了卖淫人员或者组织强迫、引诱、容留卖淫行为人的利益而介绍他人去嫖的，依法应当认定为介绍他人卖淫。仅仅知道卖淫窝点或联系方式等，而与卖淫方面的相关人员没有关联性，介绍他人去嫖娼的，属于介绍嫖娼，不应当认定为刑法意义上的介绍卖淫。区别介绍卖淫与介绍嫖娼的关键在于行为人主要是为了组织、强追、引诱、容留卖淫行为人的利益或者卖淫人员的利益还是为了嫖娼人员的非法需求而介绍。前者属于介绍卖淫，后者属于介绍嫖娼。
十、罚金刑的有关问题
《涉卖淫刑案解释》第十三条规定，犯组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪的，应当依法判处犯罪所得二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在犯罪所得的二倍以下对犯组织、强迫卖淫罪被判处无期徒刑的，应当并处没收财产。有地方法院提出《涉卖淫刑案解释》对涉卖淫类刑事案件罚金刑的规定较为笼统在实践中不易操作。主要是：（1）犯罪所得如何确定？与《涉卖淫刑案解释》第二条第四项、第五条第四项、第六条第二款第三项、第八条第一款第五项、第九条第三项规定的非法获利如何区分？（2）有证据证明的犯罪所得与实际所得明显不相符的，如何确定罚金刑？实践中，犯罪所得往往难以查清，查机关也未必很重视收集犯罪所得方面的证据，导致人民法院在适用罚金刑时很难把握罚金的数额，特别是有的案件，有证据证明的犯罪所得才一二百元，而《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》（法释［2000］5号，以下简称《财产刑规定》）第二条明确规定，“刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元”，此时如何确定罚金的数额？
对此，我们认为：
第一，犯罪所得与非法获利的内涵是一样的，均指犯罪行为人犯罪收入的总和，而不能理解为“利润”。无论是卖淫嫖娼本身还是组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫行为，都是违法犯罪行为。法律对此类行为持否定性评价，决定了此类行为人由此而获得的经济利益都是非法的。至于行为人为此而付出的成本，如付给卖淫人员的费用，卖淫场所发生的相关费用，付给协助组织卖淫人、介绍卖淫人、通风报信人等的费用，属于犯罪成本，依法不能在犯罪所得中予以扣除。即使犯罪所得不足以弥补其犯罪成本，计算犯罪所得时也应该按照犯罪分子因犯罪行为的全部收入计算，而不考虑犯罪成本。因此、所谓的犯罪所得或非法获利，一般情况下就是指收取嫖娼人员所有费用的总和。
第二，要正确理解《涉卖淫刑案解释》与《财产刑规定》的关系。我们认为、《涉卖淫刑案解释》与《财产刑规定》都是有效的司法解释，人民法院在审理案件中，都应当依法适用。就效力而言，两者是等同的。就罚金刑的适用而言，两者也不存在矛盾之处。鉴于组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫犯罪既侵犯卖淫人员的人身自由，又有伤社会风化，还可能侵害不特定人员的人身健康，而犯罪分子的主观目的却主要是牟取利益，因此，罚金刑应当充分适用。为此，《涉卖淫刑案解释》规定了一个明确的合理的幅度，以使基层法院在审理此类案件适用刑罚时具有更强的可操作性。这个幅度的确定就是要让犯罪分子在经济上得不到任何好处。而根据《财产刑规定》第二条，罚金的最低数额不能少于一千元，对未成年人犯罪应当从轻或者减轻判处罚金，但罚金的最低数额不能少于五百元。因此，若犯罪分子罪行较重，但非法获利不多，依照《涉卖淫刑案解释》规定的二倍比例，如果罚金还不到一千元时，就应当根据《财产刑规定》，处以最低一千元的罚金刑，对未成年人罪犯则处以最低五百元的罚金刑。
十一、如何正确理解刑法分则第六章第八节有关条款规定中“等”字的含义
刑法分则第六章第八节有三个地方用了“等字：一是刑法第三百五十八条第三款规定，“犯前两款罪，并有杀害、害、强奸、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚”，《涉卖淫刑案解释》七条第一款重申了这一规定。二是刑法第三百六十一条第一款规定：“旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，利用本单位的条件，组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的，依照本法第三百五十八条、第三百五十九条的规定定罪处罚”。三是刑法第三百六十二条规定，“旅馆业饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，依照本法第三百一十条的规定定罪处罚”《涉卖淫刑案解释》第十四条重申并细化了这一规定。
上述三个“等”字，后两个是同样的含义。但第一个“等”与后两个“等”字的含义是不同的。
先看第一个“等”。这里理解“等”字，必须将其放在立法背景下来考察。刑法第三百五十八条第三款是《刑法修正案（九）》基于取消组织、强迫卖淫罪的死刑的情况下增加设立的。取消组织、强迫卖淫罪的死刑，是立法机关在反复研究、论证，并广泛听取人大代表、专家和有关方面意见的基础上提出的；同时，为防止可能产生的负面影响，在法律上还留有从严处罚的余地，仍然保留了故意杀人罪、故意伤害罪、绑架罪强奸罪的死刑。司法实践中如有组织、强迫卖淫犯罪，情节特别恶劣，确需判处死刑的，还可以依照刑法现有规定判处，不会出现轻纵犯罪的情况。可见，刑法增加有关可以数罪并罚的规定，其最主要目的是防止轻纵某些情节特别恶劣的犯罪，如杀害卖淫人员、伤害卖淫人员致死亡、强奸卖淫人员情节特别恶劣、绑架卖淫人员，但组织、强迫卖淫本身情节并不严重，无法判处重刑，或者以故意杀人罪等四个罪名定罪处罚，根据犯罪情节、社会危害程度应当判处死刑，而以组织、强迫卖淫罪却依法不能判处死刑时，可以适用该条数罪并罚的规定，对罪犯依法判处重刑甚至判处死刑。实践中，组织、强迫卖淫罪，特别是强迫卖淫罪，往往伴有非法拘禁的情形。在这种情况下非法拘禁本身就是强迫的一种手段，有时也是组织卖淫的一种管理、控制手段，而非法拘禁罪本身不是一个重罪。依照刑法第二百三十八条的规定，犯非法拘禁罪，处三年有期徒刑以下刑罚；致人重伤时，才处三年以上十年以下有期徒刑；使用暴力致人伤残、死亡的，则依照故意杀人罪、故意伤害罪定罪处罚。因此，在非法拘禁没有致人伤残、死亡的情况下，完全可以作为手段行为，被组织、强迫卖淫罪所吸收。在致人伤残、死亡的情况下，则可依照刑法第三百五十八条第三款的规定，实行数罪并罚。也就是说，在故意杀人罪、故意伤害罪、强奸罪、绑架罪之外，组织、强迫卖淫罪的行为人，其手段行为如果还触犯了非法拘禁罪等罪名的，完全可以根据择一重罪处断的原则，以组织、强迫卖淫罪从重处罚。综合以上分析，我们认为，刑法第三百五十八条第三款规定中的“等”以及《涉卖淫刑案解释》第七条第一款规定中的“等”，应该属于“等内等”。再看后两个“等”，即刑法第三百六十一条和第三百六十二条规定中的“等”字。我们认为，这里的“等”，属于“等外等”。理由在于：（1）从字面含义看，无法推断出列举已穷尽。实践中，社会上还存在四类行业以外的单位的人员可以作出本条法律所禁止的行为，如停车，作为酒店、餐厅、洗浴中心等公共服务行业的配套设施，广泛并且独立存在，这些独立经营的停车场的管理员同样可以在公安机关查处时，为违法犯罪分子通风报信，甚至在某些情况下比条文中列明的主体更为方便、快捷地实施该行为。（2）从立法目的看，本条文是对1991年9月4日《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》（以下简称《决定》）第八条吸纳而来。该规定旨在打击对卖淫嫖娼活动进行通风报信的行为。受当时社会经济发展情况的影响和制约，该条文只列举了四类行业。随着经济社会的发展变化，社会公共娱乐服务行业也在不断更新和发展，如果只将打击范围局限于这四类行业，将导致法条无法跟上时代步伐。立法者专门加一个“等字，正是考虑了社会进步与法律滞后的矛盾，赋予法条更长久的生命力。因此，将上述四类行业之外，具有与四类行业相同性质，具有通风报信的便利条件（与行业相密切关联的职能条件）的行业认定为通风报信的特殊行业，是符合罪刑法定原则的。
需要说明的是，《涉卖淫刑案解释》中还有两处“等”字的表述，均为“等外等”，应当正确理解。一是，对性病范围的表述。《涉卖淫刑案解释》第十一条第三款规定：“刑法第三百六十条规定所称的严重性病’，包括梅毒、淋病等。”这里的“等”字如何理解，《涉卖淫刑案解释》已经有明确的诠释，即其他性病是否认定为“严重性病”，应当根据《中华人民共和国传染病防治法》《性病防治管理办法》的规定，在国家卫生和计划生育委员会规定实行性病监测的性病范围内，依照其危害、特点与梅毒、淋病相当的原则，从严掌握。二是，对协助组织卖淫概念的表述。《涉卖淫刑案解释》第四条第一款规定：“明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等的，依照刑法第三百五十八条第四款的规定，以协助组织卖淫罪定罪处罚，不以组织卖淫罪的从犯论处。”此处用“等”字，表明实践中远不止保镖、打手、管账人这些角色。典型的如培训师，有的协助组织卖淫犯罪人甚至成立专门的培训机构。对培训师这样的角色，理应认定为协助组织卖淫的犯罪分子。
十二、嫖宿幼女的行为如何定罪处罚
1997年刑法第三百六十条第二款规定：“嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”《法修正案（九）》删去了该款的内容。《涉卖淫刑案解释》（征求意见稿）曾经规定，“明知不满十四周岁的幼女，与其发生性关系的，依照刑法第二百三十六条第二款、第三款的规定，以强好论，从重处罚”，目的是明确《刑法修正案（九）》除嫖宿幼女罪的规定后对嫖宿幼女行为如何定罪处罚的问题。在调研阶段，有不少专家学者提出，既然刑法已经删除了嫖宿幼女罪的有关规定，没有必要在司法解释中再对此类行为作出规定，对这类行为可与其他奸淫幼女行为一样，依照刑法第二百三十六条关于“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”的规定处理。《涉卖淫刑案解释》起草小组采纳了该意见。
实践中，需要明确的是，知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女，而实施奸淫（包括嫖宿，刑法取消嫖宿幼女罪不等于实践中不会发生嫖宿幼女的案件）等性侵行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。因此，首先，嫖宿幼女以强奸论的前提是行为人明知卖淫人员系不满十四周岁的幼女。如果不明知卖淫人员是不满十四周岁的幼女而嫖宿的，则应当按照嫖娼行为处理。这个问题是事实证据的认定问题，是否明知，应当结合案件事实和证据综合认定。行为人从卖淫人员的身体发育状况、言谈举止衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。其次，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第十九条第二款规定，对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。也就是说，在被害人不满十二周岁的情况下，行为人是否“明知”，无须其他证据的证明，甚至无须被告人关于是否“明知”的供述，只要有充足的证据证明被害人确实系不满十二周岁的幼女即可，即使被害人身体发育、言谈举止等呈早熟特征，行为人亦辩称其误认为被害人已满十四周岁，也不应采信其辩解。
十三、《涉卖淫刑案解释》与过去有关规定不一致之处，该如何适用
一是关于《最高人民法院、最高人民检察院关于执行全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定的若干问题的解答》（1992年12月11日发布，以下简称《解答》）。该《解答》所依附的《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》（以下简称《决定》）有关刑事责任方面的规定已经被现行刑法所吸纳，并且刑法与《决定》相比，在罪行规定方面有较大变化，因此，《解答》已无法解决司法实践中的诸多问题。2013年，“两高”经对司法解释进行清理，宣布废止《解答》。因此《解答》不能在司法工作中再予以引用。
二是关于《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（公通字［2008］36号以下简称《规定一》）以及《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）的补充规定》（公通字〔2017〕12号，以下简称《规定一补充规定》）。总体而言，《规定一》和《规定一补充规定》的立案标准，大部分内容与刑法、《涉卖淫刑案解释》是没有冲突的，依然可以适用比如，《规定一》第七十五条规定：以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，组织他人卖淫的，应予立案追诉。第七十六条规定：以暴力、胁迫等手段强迫他人卖淫的，应予立案追诉。第七十七条规定：在组织卖淫的犯罪活动中，充当保镖、打手、管账人等，起帮助作用的，应予立案追诉。第七十九条规定：引诱不满十四周岁的幼女卖淫的，应予立案追诉。第八十条规定：明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的，应予立案追诉。《规定一补充规定》第十二条规定：在组织卖淫的犯罪活动中，帮助招募、运送、培训人员三人以上，或者充当保镖、打手、管账人等，起帮助作用的，应予立案追诉。
但是，《规定一》也有与《涉卖淫刑案解释》不相符的地方。主要体现在，《规定一》关于引诱、容留、介绍卖淫案的立案追诉标准与《涉卖淫刑案解释》规定的入罪标准有差异。《规定一》第七十八条规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）引诱、容留、介绍二人次以上卖淫的；（二）引诱、容留、介绍已满十四周岁未满十八周岁的未成年人卖淫的；（三）被引诱、容留、介绍卖淫的人患有艾滋病或者患有梅毒、淋病等严重性病；（四）其他引诱、容留、介绍卖淫应予追究刑事责任的情形。”两者的差异在于：《规定一》对引诱、容留、介绍卖淫案的立案追诉标准为引诱、容留、介绍二人次以上卖淫。而《涉卖淫刑案解释》则取消了人次的概念，以人数为标准；且在入罪标准上与《规定一》相比，有的提高了入罪门槛，有的则降低了入罪门槛。（1）关于引诱卖淫。根据《规定一》，引诱二人次以上卖淫，才予以刑事立案；而根据《涉卖淫刑案解释》第八条的规定，引诱一人卖淫即构成犯罪。两者相比，《涉卖淫刑案解释》降低了引诱卖淫的入罪门槛，体现了引诱卖淫的罪质重于容留、介绍卖淫的实际情况，也体现了对引诱卖淫从严打击的立场。（2）关于容留、介绍卖淫根据《规定一》容留、介绍二人次以上卖淫即予以刑事立案，也就是说，容留、介绍一人两次卖淫，也可刑事立案；而根据《涉卖淫刑案解释》第八条的规定，容留、介绍二人卖淫才构成犯罪。两者相比，《涉卖淫刑案解释》提高了容留、介绍卖淫的入罪门槛，体现了将容留、介绍卖淫与引诱卖淫相区别的态度，目的就是突出打击重点。（3）无论是引诱，还是容留、介绍卖淫，《涉卖淫刑案解释》取消了人次的规定，代之以人数，目的是更具可操作性。因为，司法实践表明，引诱、容留、介绍卖淫的人数认定比次数的认定在证据上更加简便，侦查机关取证的难度也更低些。
上述《规定一》与《涉卖淫刑案解释》不一致之处，应当以《涉卖淫刑案解释》为标准。一是从发布时间上看《涉卖淫刑案解释》后于《规定一》，后发布的规范性文件往往具有对前发布的规范性文件修正、补充的功能二是从效力上看、《涉卖淫刑案解释》属于最高人民法院、最高人民检察院联合发布的司法解释，其效力比一般的规范性司法文件更高，如有冲突，应当以司法解释为准。况且，最高人民检察院既是《规定一》的发布主体，也是《涉卖淫刑案解释》的发布主体，说明最高人民检察院是认可《涉卖淫刑案解释》对《规定一》的修正和补充的。
原文载《刑事审判参考总第117集》，最高人民法院刑一庭、刑二庭、刑三庭、刑四庭、刑五庭主办，法律出版社出版，2019年10月第一版，陆建红，最高人民法院刑事审判第四庭审判长，二级高级法官，第二届全国审判业务专家。P208-228。
整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。
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